TE OGH 1987/5/13 3Ob12/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***

A***-Y*** reg. Genossenschaft mbH, Amstetten, Hauptplatz 37, vertreten durch Dr. Helmar Feigl, Rechtsanwalt in Amstetten, wider die beklagte Partei Alois M***, Kaufmann, Persenbeug, Weins 66, vertreten durch Dr. Peter Schmautzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Forderungsexekution, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 4.November 1986, GZ 46 R 798/86-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 27.Juni 1986, GZ 11 C 22/85-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Zur Hereinbringung einer Forderung von S 379.584,69 sA wurde zugunsten der beklagten Partei als betreibender Partei wider die verpflichtete Partei J & C R*** einerseits Fahrnisexekution und andererseits die Exekution durch Pfändung und Überweisung der der verpflichteten Partei gegen den Drittschuldner A & E M*** Gesellschaft mbH zustehenden Mietzinsforderung und künftig fällig werdender Mieten bewilligt. Der Überweisungsbeschluß wurde dem Drittschuldner am 10.5.1983 zugestellt.

Mit der Begründung, die in Exekution gezogene Mietzinsforderung werde infolge einer Zession auch von der klagenden Partei als Zessionarin in Anspruch genommen, erlegte der Drittschuldner in der Zeit von Mai 1983 und Juli 1983 bis Oktober 1985 Mietzinse im Gesamtbetrag von S 363.600,-- unter Berufung auf die Bestimmung des § 307 EO und nannte als Erlagsgegner die beiden jetzigen Streitteile. Der Versuch, eine Verteilung des Erlagsbetrages im Rahmen des Exekutionsverfahrens zu bewirken, scheiterte, weil das Gericht zweiter Instanz einen diesbezüglichen Beschluß des Exekutionsgerichtes mit der Begründung ersatzlos aufhob, der Erlag sei wie ein Erlag nach § 1425 ABGB zu behandeln und es müsse in einem Rechtsstreit über die Ausfolgung entschieden werden. Nach Zustellung dieses Beschlusses brachte die klagende Partei am 7.11.1985 beim Erstgericht (Exekutionsgericht Wien) eine Klage "wegen Unzulässigkeit einer Exekution" ein, in der sie den Inhalt des Exekutionsverfahrens darstellte und behauptete, daß ihr die gepfändete Forderung infolge der Zession vom 8.3.1983 zustehe, daß aber die beklagte Partei das ausschließliche Recht der klagenden Partei an der Mietzinsforderung nicht anerkenne. Die klagende Partei stellte das Klagebegehren, die Exekution auf die der verpflichteten Partei gegen den Drittschuldner zustehenden Mietzinsforderungen und auf den erlegten Betrag von S 363.600,-- sei unzulässig; nach Rechtskraft des über diese Klage zu fällenden Urteiles sei die Exekution auf die angeführte Forderung und den an ihre Stelle getretenen Erlag einzustellen und die Ausfolgung des erlegten Betrages an die klagende Partei anzuordnen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein, daß die Zession unwirksam sei, weil der klagenden Partei ausreichende andere Sicherheiten zur Verfügung stünden, die Zession werde überdies nach den Bestimmungen der KO angefochen, es sei wegen des Erlages nach § 1425 ABGB keine Exszindierungsklage, sondern nur eine beim allgemeinen Gerichtsstand anzubringende Klage zulässig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, daß die gepfändete Mietzinsforderung der klagenden Partei mit Zessionsvertrag vom 8.3.1983 abgetreten worden sei. Die Wirksamkeit dieser Zession könne aber dahingestellt bleiben; denn der klagenden Partei stehe nicht die Klage nach § 37 EO sondern höchstens eine Klage nach § 258 EO zu. Im übrigen müßten die Ansprüche der klagenden Partei auf Ausfolgung des Erlages mit den Mitteln des ABGB und nicht des Exekutionsrechtes geltend gemacht werden.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteigt.

Das Berufungsgericht billigte zwar nicht die Auffassung des Erstgerichtes, daß gegen eine Forderungsexekution keine Klage nach § 37 EO erhoben werden könne. Da aber der Drittschuldner schon soviel Mietzinsbeträge erlegt habe, daß damit unter Berücksichtigung einer Teilbefriedigung aus der Fahrnisexekution die betriebene Forderung samt Anhang zur Gänze befriedigt werden könne, sei die Forderungsexekution als beendet anzusehen und es stehe keine Widerspruchsklage mehr zu, weil dadurch der Erlag des Drittschuldners nicht ungeschehen gemacht werden könne. Die klagende Partei könne nur mehr nach den Bestimmungen des § 1425 ABGB ein Urteil auf Zustimmung zur Ausfolgung des Erlagsbetrages erwirken. Als eine solche Klage könne aber die vorliegende Klage nicht aufgefaßt werden. Hinsichtlich des im Klagebegehren angeführten Erlagsbetrages sei nämlich gar keine Exekution bewilligt worden, so daß auch nicht auf Unzulässigkeit dieser Exekution erkannt werden könne.

Die Revision der klagenden Partei ist berechtigt.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß auch gegen eine Forderungsexekution die Widerspruchsklage nach § 37 EO erhoben werden kann, wenn der Widerspruchskläger geltend macht, daß die von der Exekution betroffene Forderung schon vor der Pfändung ihm und nicht mehr dem Verpflichteten zustand (EvBl 1970/380). Dies gilt auch für den Fall einer Sicherungszession (SZ 54/89 mwN). Richtig ist auch, daß die Exszindierungsklage nur bis zur sogenannten Beendigung der Exekution erhoben werden kann und abzuweisen ist, wenn vor Schluß der Verhandlung in erster Instanz die Anlaßexekution gänzlich beendet wurde (SZ 53/112).

Eine gänzliche Beendigung der Exekution liegt aber erst dann vor, wenn die Exekution durch Vollzugsmaßnahmen zum vollen Erfolg geführt hat (SZ 53/112). Bei der Forderungsexekution genügt es deshalb nicht, daß der Drittschuldner die gepfändete Forderung gemäß den §§ 307 EO, 1425 ABGB gerichtlich erlegt hat; eine solche Exekution ist erst beendet, wenn dieser Erlagsbetrag der betreibenden Partei ausgefolgt wurde (Heller-Berger-Stix 472). Der Zessionar kann daher auch den vom Drittschuldner gerichtlich erlegten Betrag exszindieren (Heller-Berger-Stix 469). Letzterem trägt die Formulierung der vorliegenden Widerspruchsklage Rechnung (in Anlehnung an Hanreich-Peters-Stagel, Schriftsätze im Exekutions- und Sicherungsverfahren4 Muster Nr. 12). Wohl stünde dem Zessionar auch die Klage auf Erteilung der Zustimmung zur Ausfolgung nach § 1425 ABGB zu, der bei der gegebenen Sachlage dieselbe Rechtsschutzwirkung zukäme wie der Widerspruchsklage. Wenn aber das Gesetz zwei Klagemöglichkeiten vorsieht, kann der Kläger in der Regel wählen, von welcher er Gebrauch machen möchte, und daher auch die Klage nach § 37 EO erheben.

Somit muß geprüft werden, ob die behauptete Zession wirksam wurde, wobei es für den Fall einer Sicherungszession vor allem auch darauf ankommt, ob die für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebene Form (§ 452 ABGB) eingehalten wurde (SZ 54/89 ua), worüber bisher Feststellungen fehlen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.