TE OGH 1987/5/13 3Ob6/87 (3Ob7/87)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "W***" Wirkwarenfabrik Gesellschaft mbH, Bregenz, Mehrerauerstraße 3-5, vertreten durch Dr. Christian Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wider die beklagte Partei D*** S***, D***-S***-P***, Planegg,

Hubertusstraße 1, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Franz Bernhard ua, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Einwendungen gegen eine Exekution zur Hereinbringung von 178.779,44 S, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil und Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 16. Oktober 1986, GZ. 1 a R 413/86-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 5. August 1986, GZ. 3 C 784/85-9, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1. Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Teilurteil wird, soweit es die mit Beschluß des Bezirksgerichtes Bregenz vom 31. Oktober 1985 bewilligte Exekution 3 b E 6329/85 im Umfang von S 53.633,83 als unzulässig erkannte, ersatzlos aufgehoben. Im übrigen wird das Teilurteil bestätigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

2. Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei (vormals "B*** Ges.m.b.H.") hatte mit der beklagten Partei am 22. Februar 1984 in München einen Pool-Vertrag abgeschlossen, wonach sich die klagende Partei zur Zahlung von je DM 25.000 am 1. November 1984, 31. März 1985, 1. November 1985 und 31. März 1986 verpflichtete. Die klagende Partei blieb mit der Zahlung der ersten Raten in Verzug. Am 3. Dezember 1984 wurde über Antrag der klagenden Partei das Ausgleichsverfahren eröffnet. Die beklagte Partei meldete die erste Rate zum Ausgleich an und es wurde diese Forderung mit dem Betrag von S 178.779,44 im Anmeldungsverzeichnis eingetragen.

Mit Beschluß vom 13. Mai 1985 wurde der am 30. Jänner 1985 abgeschlossene Ausgleich bestätigt, nach welchem die klagende Partei sich zur Zahlung einer 40 %-igen Quote verpflichtete und sich bis zur Erfüllung des Ausgleiches der Überwachung durch einen Sachwalter unterwarf, dem sie die unwiderrufliche Vollmacht zur Verwertung des gesamten Vermögens erteilte. Im Punkt 6 des Ausgleiches war für den Fall des Verzuges mit der Erfüllung des Ausgleichs Wiederaufleben vereinbart.

Mit der Behauptung, die klagende Partei habe schon fällige Raten nicht bezahlt und es sei daher Terminsverlust eingetreten, beantragte die beklagte Partei, ihr gegen die klagende Partei zur Hereinbringung von S 178.779,44 die Exekution durch Pfändung und Überweisung einer Forderung der klagenden Partei gegen die Ö*** L*** AG und durch Pfändung und Verkauf

beweglicher Sachen zu bewilligen. Dieser Antrag wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Bregenz vom 31. Oktober 1985, 3 b E 6329/85, bewilligt.

Gegen diese Exekution wendet sich die als Klage nach § 35 EO bezeichnete Klage mit der Behauptung, ein Wiederaufleben der Forderung sei schon deswegen nicht eingetreten, weil es sich um einen Liquidationsausgleich handle, und es sei die schon fällige Quote von S 53.633,83 im übrigen durch Aufrechnung gegen eine an die klagende Partei abgetretene Kondiktionsforderung der I*** Sport- und Freizeitbekleidung Gesellschaft mbH von DM 25.000,-- erfüllt worden. Die klagende Partei stellte das Begehren, der Anspruch der beklagten Partei aus der Eintragung im Anmeldungsverzeichnis sei erloschen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt die aktive Klagslegitimation, die im Liquidationsausgleich nur dem Sachwalter zukomme, sowie den Bestand der abgetretenen Forderung und damit die Möglichkeit einer Tilgung der Ausgleichsforderung durch Aufrechnung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf zur strittigen Kondiktionsforderung folgende Tatsachenfeststellungen:

Der eingangs erwähnte Pool-Vertrag hätte eine Laufzeit vom 1. Mai 1984 bis 30. April 1986 gehabt. Zweck dieses Vertrages war es, daß die klagende Partei die deutsche Skinationalmannschaft der Damen mit bestimmten Bekleidungsstücken ausrüstet und die Skinationalmannschaft damit Werbung für die klagende Partei betreibt. Nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens trat der Werbeleiter der klagenden Partei und (später) der Fa. I***, Mag. Helmut F***, mit Frau M***, der Sekretärin von Heinz K***, des Vertreters der beklagten Partei, in Verbindung und bot einen Vertragseintritt an, womit Frau M*** einverstanden war. Es wurde vereinbart, daß die Fa. I*** die zweite Pool-Rate, welche erst am 31. März 1985 fällig gewesen wäre, sofort bezahle. Die beklagte Partei werde der Fa. I*** einen entsprechenden Vertrag übermitteln. Die Fa. I*** ging davon aus, daß dieser Vertrag mit dem bisherigen Pool-Vertrag übereinstimmen werde, und bezahlte am 6. Dezember 1984 die zweite Rate in Höhe von DM 25.000,-- an die beklagte Partei. In der Folge übermittelte die beklagte Partei jedoch einen Vertragsentwurf, der nur mehr eine Laufzeit für die Saison 1984/1985 vorsah. Zu einer Einigung kam es nicht mehr.

Die Fa. I*** forderte daraufhin mit Schreiben vom 28. März 1985 die Rückzahlung der am 6. Dezember 1984 geleisteten Pool-Gebühr von DM 25.000,--. Mit Abtretungserklärung vom 20./21. Mai 1985 trat sie ihre Kondiktionsforderung an die klagende Partei ab und verständigte hievon auch die beklagte Partei.

Der mit Beschluß vom 11. Juni 1985 als Ausgleichsverwalter enthobene und zum Sachwalter der Gläubiger bestellte Rechtsanwalt Dr. Hans Werner T*** teilte der beklagten Partei mit, daß er auf Grund dieser Abtretung die jeweils fälligen Quoten nicht an die beklagte Partei, sondern an die Fa. I*** überweisen werde. Die beklagte Partei erklärte sich mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden. Trotzdem überwies der Sachwalter alle fälligen Quoten nicht an die beklagte Partei, sondern an die Fa. I*** (bisher S 71.512,--, das sind 40 % der Gesamtforderung).

Da der Umsatz und die Werbung für die Saison 1984/85 noch von der klagenden Partei vorgenommen worden waren, konnten der Fa. I*** hieraus für diese Saison keine Vorteile mehr zugute kommen. Das Erstgericht war der Auffassung, für die Dauer der Liquidation nach Übergabe des gesamten Vermögens der klagenden Partei an den Sachwalter sei der Anspruch der beklagten Partei aus der Eintragung im Anmeldungsverzeichnis nicht vollstreckbar. Zur Einbringung einer Oppositionsklage sei aber nur der Sachwalter legitimiert.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil mit Teilurteil dahin ab, daß die Exekution 3 b E 6329/85 unzulässig sei. Hinsichtlich des über den Umfang des Teilurteils hinausgehenden Begehrens, der Anspruch der beklagten Partei aus der Eintragung in das Anmeldungsverzeichnis Sa 21/84 des Landesgerichtes Feldkirch sei erloschen, wurde das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision gegen das Teilurteil zulässig und das Verfahren im Umfang der Aufhebung erst nach eingetretener Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht erblickte in der vorliegenden Klage einerseits eine Impugnationsklage gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 EO, zu deren Einbringung auch die klagende Partei legitimiert sei und welcher stattgegeben werden müsse, weil die Liquidation noch nicht abgeschlossen und daher die Exekutionsführung gegen die Ausgleichsschuldnerin unzulässig sei.

Andererseits liege aber auch eine Oppositionsklage nach § 35 Abs. 1 EO vor, der trotz Unzulässigkeit der Exekution das Rechtsschutzbedürfnis nicht fehle. Der Zweck der Oppositionsklage sei nämlich nicht nur die Einstellung der Anlaßexekution, sondern das Urteil wirke über diese Exekution hinaus. Die klagende Partei habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß die strittige Forderung durch Aufrechnung erloschen sei. Ob ein Kondiktionsanspruch der Fa. I*** gegen die beklagte Partei entstanden sei, könne aber nach den bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen noch nicht beurteilt werden. Zweck des Vertragseintrittes sei die Werbung für bestimmte Produkte gewesen. Es könne dabei nicht nur auf die Laufzeit des Pool-Vertrages abgestellt werden, sondern es müsse geprüft werden, ob die beklagte Partei in der Wintersaison 1984/1985 die Werbevereinbarung erfüllt habe und ob nicht der Effekt dieser Werbung der Fa. I*** zugekommen sei. Es müsse dabei auch geklärt werden, ob nicht die Fa. I*** das Warenlager und Markenrechte der klagenden Partei übernommen habe. Überhaupt seien die näheren Beziehungen zwischen der klagenden Partei und der Fa. I*** aufzuhellen. Erhoben werden müsse in diesem Zusammenhang auch, wann die klagende Partei ihre Betriebstätigkeit eingestellt habe. Zur Frage, ob eine ungerechtfertigte Bereicherung eingetreten sei, sei also das Verfahren ergänzungsbedürftig. Offen sei bisher auch, ob die Fa. I*** die Zahlung der zweiten Pool-Rate ausdrücklich von der Bedingung abhängig gemacht habe, daß ihr der Vertragseintritt für die ursprüngliche Laufzeit des Pool-Vertrages bewilligt werde. Daß der Sekretärin hier keine Vertretungsmacht für die beklagte Partei zugekommen sei, müsse der Fa. I*** (die den selben Werbeleiter wie die klagende Partei beschäftigte) bekannt gewesen sein. Gegen das Teilurteil wendet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern. Die beklagte Partei macht geltend, daß das Berufungsgericht mit dem Teilurteil etwas zuspreche, was die klagende Partei nie begehrt habe, und daß die klagende Partei zur Einbringung einer Impugnationsklage auch nicht legitimiert gewesen wäre. Der Aufhebungsbeschluß wird von beiden Streitteilen mit Rekurs bekämpft. Die klagende Partei vertritt den Standpunkt, daß der behauptete Rückforderungsanspruch der Fa. I*** entstanden sei und daher auch abgetreten und zur Aufrechnung benützt werden konnte, wobei die bisher getroffenen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes ausreichend seien. Die beklagte Partei wendet sich nur gegen die Bejahung der aktiven Klagslegitimation.

Da die Frage der Legitimation eines Ausgleichsschuldners zur Einbringung einer Oppositions- oder Impugnationsklage während der Dauer eines Liquidationsausgleiches in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes soweit überblickbar bisher nicht ausdrücklich behandelt wurde, sind sowohl die Revision als auch die erhobenen Rekurse im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig.

1. Zur Revision der beklagten Partei:

Nach der Bezeichnung der Klage und der Formulierung des Klagebegehrens hat die klagende Partei allerdings nur eine Oppositionsklage erhoben. Der in der Klagserzählung geltend gemachte Umstand, es sei wegen des Liquidationsausgleiches nicht zu einem Wiederaufleben gekommen, stellt aber einen Impugnationstatbestand dar. Die klagende Partei hat damit eindeutig erkennbar auch eine Klage nach § 36 EO erhoben, dies freilich nur gegen den S 53.633,83 (30 %-ige Quote) übersteigenden Teil der betriebenen Forderung. Die Fälligkeit der Quote selbst wurde hingegen nicht in Zweifel gezogen und insbesondere auch nicht geltend gemacht, daß wegen des Liquidationsausgleiches eine Einzelexekution gegen den Ausgleichsschuldner schlechthin unzulässig sei. Auch bei großzügiger Auslegung des Klagsvorbringens kann ein so weitreichendes Klagebegehren nicht angenommen werden (vgl. SZ 55/177). Es stellte daher einen Verstoß gegen § 405 ZPO dar, der in diesem Umfang nicht erhobenen Impugnationsklage stattzugeben. Soweit also das Berufungsgericht der Klage nach § 36 EO im Umfang von S 53.633,83 stattgab, war das Teilurteil ersatzlos aufzuheben.

Zu dem S 53.633,83 übersteigenden Teil der betriebenen Forderung ist die Revision unberechtigt. Während der Dauer der Überwachung der Ausgleichserfüllung durch Sachwalter der Gläubiger nach § 59 f. AO bei Übergabe von Vermögen des Schuldners iSd § 62 AO ("Liquidationsausgleich") ist dem Ausgleichsschuldner die Verfügung über das dem Sachwalter übergebene Vermögen entzogen § 62 Abs. 1 und 3 AO); vor dem Abschluß der Verwertungsmaßnahmen des Sachwalters tritt daher wie schon nach der Rechtsprechung vor dem IRÄG kein Verzug des Ausgleichsschuldners und damit auch kein Wiederaufleben ein (SZ 43/42, SZ 47/122, JBl. 1986, 258).

Die klagende Partei bestreitet daher mit Recht die Behauptung der beklagten Partei im bekämpften Exekutionsverfahren, Terminsverlust und Wiederaufleben seien eingetreten - ein Nachweis dieser Behauptung ist seit Inkrafttreten des IRÄG gemäß § 54 Abs. 3 AO nicht mehr erforderlich -, sodaß die Exekution in diesem Umfang gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 EO unzulässig ist.

2. Zum Rekurs der beiden Streitteile:

Die Rekurse sind nicht berechtigt.

Vorausgeschickt wird, daß sich das Klagevorbringen zu Punkt D ausschließlich auf die damals fällige Ausgleichsquote von S 53.633,83 S, nicht aber auch auf den allenfalls wiederaufgelebten Teil der betriebenen Forderung bezieht. In Verbindung mit dem schon behandelten Impugnationsbegehren ist mithin die Klage insgesamt so aufzufassen, daß die klagende Partei einerseits für die betriebene Teilforderung von 53.633,83 S nur eine Klage nach § 35 EO (Tilgung dieses Teils der betriebenen Forderung durch Aufrechnung) und andererseits für den darüber hinausgehenden Teil der betriebenen Forderung nur eine Klage nach § 36 EO (Nichteintritt des geltend gemachten Wiederauflebens) erhob, auch wenn das Klagebegehren so formuliert wurde, als wäre in beiden Fällen ein Tatbestand nach § 35 EO gegeben. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes, das den Umfang des von der Klage nach § 35 EO betroffenen Teiles der betriebenen Forderung nicht näher bezeichnete, ist daher angesichts der klar und unmißverständlich formulierten Klagserzählung nur auf den Teilbetrag von S 53.633,83 zu beziehen.

Der Ausgleichsschuldner verliert durch den "Liquidationsausgleich" nicht seine Prozeßfähigkeit, sondern es ist, wie schon ausgeführt wurde, nur seine Verfügungsberechtigung entsprechend den Zwecken der Überwachung eingeschränkt. Soweit die Wirkungen eines Urteiles nicht nur den Sachwalter betreffen, muß daher entgegen der Auffassung der beklagten Partei auch dem Ausgleichsschuldner ein Klagerecht - hier nach § 35 EO - eingeräumt werden (vgl. SZ 47/122 und JBl. 1986, 463). Der Schlußsatz der Entscheidung JBl. 1986, 258 betraf demgegenüber nur die Frage, ob die Geltendmachung der Unzulässigkeit einer Einzelexekution im "Liquidationsausgleich" nur durch den Sachwalter möglich ist, und kann daher nicht auf andere Fälle ausgedehnt werden. Den Ergänzungsaufträgen im Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes vermag die klagende Partei keine unrichtige rechtliche Beurteilung entgegenzuhalten. Soweit das Berufungsgericht einzelne Tatumstände noch näher aufgeklärt wünscht, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Daß die Fa. I*** der beklagten Partei vor dem mit ihr abgeschlossenen Vertrag nichts schuldete, ist zwar richtig, doch kann daraus für den Standpunkt der klagenden Partei nichts gewonnen werden. Schon als Folge des vielleicht zustandegekommenen Vertragseintritts konnte sich eine gewisse Einheit zwischen der Fa. I*** und der klagenden Partei ergeben, sodaß unabhängig vom allfälligen Recht der beklagten Partei, den Vertrag vorzeitig zu beenden, bei der Rückabwicklung auch auf die vom Berufungsgericht näher beschriebenen Zeiträume und Fakten abzustellen wäre. Was die beklagte Partei mit der Fa. I*** vereinbart hat, kann den Feststellungen des Erstgerichtes nicht entnommen werden, denn das Erstgericht stellte nur fest, wovon die Fa. I*** "ausging" und was Frau M*** für die beklagte Partei "erklärte", nicht aber, ob die Vorstellungen der Fa. I*** Vertragsinhalt wurden, und auch nicht, daß Frau M*** in diesem Zusammenhang die entsprechende Vertretungsmacht gehabt hätte.

Die Kostenentscheidung stützt sich insgesamt auf § 52 Abs. 2 ZPO.