TE OGH 1987/5/14 7Ob541/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Norbert R***, öffentlicher Notar, Mauerkirchen, Wolöster 39, vertreten durch Dr. Hans Estermann und Dr. Rudolf W. Dallinger, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei S*** B***, Bregenz, Rathausstraße 29, vertreten durch Dr. Eugen Amann, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen S 622.297,-- s. A., infolge Revision beider Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 8. Oktober 1986, GZ 5 R 241/86-23, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 14. April 1986, GZ 4 Cg 137/85-15, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei dem Kläger den am 1. Juli 1980 von der B*** DER Ö*** S*** an sie überwiesenen und von ihr am 2. Juli 1980 auf dem Konto 0000-025528 verbuchten Betrag von S 622.297,-- nach Leistung dieses Betrages oder nach Maßgabe der Leistung eines Teils hievon durch den Kläger an die B*** DER Ö*** S*** zu ersetzen hat.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger den Betrag von S 622.297,-- samt 8,5 % Zinsen aus S 155.574,25 seit 1. Juli 1980 zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen werden gegeneinander aufgehoben."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt die Zahlung von S 622.297,-- s.A. und bringt vor, er habe im Jahre 1980 von der B*** DER Ö***

S*** den Auftrag erhalten, eine Umschuldung von Verbindlichkeiten der Eheleute S*** in der Weise durchzuführen, daß mit einem Darlehen der B*** von S 622.297,-- die auf der Liegenschaft der Eheleute S*** bücherlich sichergestellten Forderungen der R***

R*** UND W*** bezahlt und die diese Forderungen sichernden Pfandrechte gelöscht werden. Das Pfandrecht zugunsten der B*** sollte auf diese Weise auf den zweiten Rang vorrücken. Der Kläger habe als Treuhänder gegenüber der B*** die Verpflichtung übernommen, die Löschung der Pfandrechte herbeizuführen oder die ihm überwiesene Darlehensvaluta samt Zinsen an sie B*** zurückzuüberweisen, falls er nicht in der Lage sein sollte, den Treuhandauftrag auszuführen. Als Konto, auf das die Darlehensvaluta zu überweisen sei, habe der Kläger das Konto Nr. 0000-025528 bei der beklagten Partei genannt, das ihm von dem mit der Umschuldung befaßten Geschäftsvermittler Josef B***

bekanntgegeben worden sei. Der Kläger sei der Meinung gewesen, es handle sich hiebei um ein Treuhandkonto, über das nur er verfügungsberechtigt sei. Er habe überdies die B*** ersucht, auf den Überweisungsbeleg noch ausdrücklich die Worte "Sperre" und "treuhändig" zu setzen. Tatsächlich habe es sich bei dem Konto um ein solches der Eheleute S*** gehandelt, die mit einem erheblichen Betrag im Debet gestanden seien. Die beklagte Partei habe den überwiesenen Betrag mit ihren Kreditforderungen gegen die Eheleute S*** verrechnet und sich in der Folge geweigert, ihn an den Kläger auszufolgen. Der Kläger sei daher nicht in der Lage gewesen, den Treuhandauftrag durchzuführen. Die beklagte Partei sei nicht berechtigt gewesen, eine Verrechnung vorzunehmen. Es sei ihr bekannt gewesen, daß der überwiesene Betrag zur Umschuldung von Krediten bestimmt gewesen sei und daß der Kläger als Treuhänder die Umschuldung durchzuführen gehabt hätte. Die beklagte Partei sei in die Treuhandvereinbarung eingebunden gewesen. Sie habe ein Haftungsschreiben des Klägers, in dem auf den Verwendungszweck des Bauspardarlehens hingewiesen worden sei, mitunterfertigt und damit zur Kenntnis genommen, daß der Treuhandbetrag zur Abdeckung der erwähnten Verbindlichkeiten bestimmt sei. Auf diesen Verwendungszweck sei die beklagte Partei auch im Begleitschreiben zum Überweisungsauftrag vom 1. Juli 1980 hingewiesen worden. Das Klagebegehren werde auf den Titel des Schadenersatzes, der ungerechtfertigten Bereicherung und jeden anderen möglichen Rechtsgrund gestützt. Die eingeklagte Forderung sei nicht verjährt. Die Kenntnis des Schadens sei erst eingetreten, als sich im Zuge der Versteigerung der Liegenschaft der Eheleute S***

herausgestellt habe, daß für die B*** Deckung nicht erlangt werden könne.

Nach der am 5. Dezember 1985 gemäß § 193 Abs. 3 ZPO geschlossenen Verhandlung brachte der Kläger noch vor, die Bausparkasse habe ihm mit Erklärung vom 29. Jänner 1986 alle wie immer gearteten Ansprüche gegenüber der beklagten Partei und gegenüber den Eheleuten S*** abgetreten.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Der Überweisungsauftrag der B*** habe außer der bei der beklagten Partei geführten Kontonummer als Kontowortlaut den Namen und die Anschrift des Klägers enthalten. Der angegebene Verwendungszweck betreffe das Valutaverhältnis zwischen der überweisenden Girozentrale und dem Kläger als Überweisungsempfänger;

er sei für die beklagte Partei unbeachtlich gewesen. Es sei auch nicht ihre Pflicht gewesen, die Übereinstimmung zwischen Kontonummer und Kontowortlaut zu prüfen. Die Kontonummer habe den Vorrang. Die beklagte Partei habe deshalb den überwiesenen Betrag dem angegebenen Konto der Eheleute S*** gutgeschrieben. Das Begleitschreiben zum Überweisungsauftrag sei bei der beklagten Partei erst nach Erteilung der Gutschrift eingelangt. Der Kläger habe selbst schuldhaft veranlaßt, daß die Gutschrift auf dem Konto 025528

erfolgt sei, da er die Angaben des Geschäftsvermittlers B*** nicht überprüft habe. Der überwiesene Betrag sei durch die Gutschrift in das Vermögen der Eheleute S*** gelangt. Ein Bereicherungsanspruch, der allerdings nicht dem Kläger, sondern allenfalls der Girozentrale zustehe, bestehe daher nicht gegen die beklagte Partei, sondern gegen die Kontoinhaber. Die Klageforderung sei verjährt, da der Kläger seinen Anspruch auf einen Sachverhalt stütze, der ihm bereits im Jahre 1980 bekannt gewesen sei, die Klage aber erst am 4. Juli 1985 eingebracht worden sei.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger S 311.148,50 s.A. zu bezahlen; das Begehren auf Zahlung weiterer S 311.148,50 s.A. wies es ab. Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:

Über Vermittlung des Josef B*** traten die Eheleute Alfred und Christine S*** mit der beklagten Partei in Kontakt. Alfred und Christine S*** hatten bei den R***

R*** UND W*** Kredite aufgenommen, für die auf ihrer Liegenschaft in Voitshofen im Jahre 1978 Pfandrechte über S 500.000,-- sowie S 206.000,-- im zweiten und dritten Geldsatzrang einverleibt worden waren. Auch die beklagte Partei stellte den Eheleuten Geld sowie die 30 %-ige Anzahlung für ein Bauspardarlehen - etwa S 430.000,-- - zur Verfügung, mit dem die Kredite umgeschuldet werden sollten. Zum Zweck der Vorfinanzierung der Eigenmittel für das Bauspardarlehen eröffneten Alfred und Christine S*** über Vermittlung des Josef B*** bei der beklagten Partei das Konto Nr. 025528.

Da eine Zuteilung des ursprünglich beantragten Bauspardarlehens nicht in voller Höhe bewilligt wurde, war geplant, vorerst die (hoch verzinslichen) Darlehen bei den R*** R*** UND W*** umzuschulden. Die Ehegatten S*** haben in der Folge die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 15. November 1979 über S 628.422,-- s.A. unterfertigt. Die B*** sollte das Pfandrecht für diesen Betrag selbst einverleiben lassen. Der Treuhänder sollte lediglich die gewünschte Rangordnung herstellen.

Am 15. November 1979 übersandte die B*** DER Ö*** S*** den Eheleuten S*** auch den Überweisungsauftrag Beilage A mit den Bedingungen der Treuhandabwicklung. Alfred und Christine S*** unterschrieben den Überweisungsauftrag am 24. November 1979 und gaben damit der B*** den Auftrag, nach grundbücherlicher Eintragung des Pfandrechtes über S 628.422,-- s.A. zu treuen Hand an eine noch zu bestimmende Person einen Betrag von S 622.297,-- zu überweisen, mit dem die Kredite der R*** R*** UND W*** Zug um Zug gegen Übersendung der Löschungsquittungen für die auf der Liegenschaft in Voitshofen eingetragenen Pfandrechte abgedeckt werden sollten. Durch die Löschung dieser Vorpfandrechte wäre das Pfandrecht zugunsten der B*** vom vierten auf den zweiten Geldsatzrang vorgerückt. Über Josef B*** kam das Schreiben Beilage A der beklagten Partei zu, die es am 28. Jänner 1980 als "Sperrgläubiger" unterfertigte und der B*** zurücksandte. Den Angestellten der beklagten Partei, unter ihnen Reinhold K***, die am 28. Jänner 1980 das Schreiben Beilage A im Namen der beklagten Partei unterfertigten, war bekannt, daß mit dem von der B***

freigegebenen Betrag die in Beilage A angeführten Vorpfandrechte abgedeckt werden sollten.

Als Treuhänder wurde der B*** von Josef B*** der Kläger namhaft gemacht, der das Schreiben Beilage A am 14. Mai 1980 unterfertigte. Über Ersuchen, die Form der Überweisung bekanntzugeben, notierte der Kläger auf der Beilage A die Kontonummer 025528 bei der beklagten Partei, die ihm Josef B***, den er telefonisch um die Bekanntgabe eines Kontos ersucht hatte, angegeben hatte. Der Kläger war der Meinung, es handle sich hiebei um die Nummer eines Treuhandkontos. Er holte jedoch keine Erkundigungen darüber ein und forschte auch nicht nach. Der Kläger hatte hinsichtlich des Kontos keine Bedenken, weil er auch schon in anderen Fällen über Josef B*** Kontonummern zur Abwicklung von Treuhandschaften erhalten hatte.

Am 29. Mai 1980 erfolgte auf der Liegenschaft der Ehegatten S*** die Einverleibung des Pfandrechtes zugunsten der Girozentrale der B*** DER Ö*** S*** AG über S 628.422,--. Die B*** DER Ö*** S*** ist eine selbständig bilanzierende Abteilung der Girozentrale. Zwischen den Kreditinstituten und deren Kunden gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen (Beilage 2). Dem Kläger war zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Kontonummer an die B*** bekannt, daß es diese Geschäftsbedingungen gibt.

Die B*** verfaßte am 30. Juni 1980 das mit 1. Juli 1980 datierte, an den Kläger, die beklagte Partei und die Ehegatten S*** gerichtete Schreiben Beilage 4 und erstellte zugleich den Überweisungsbeleg Beilage B. In dem Überweisungsbeleg - Auftrag an die Girozentrale - wurde als Empfänger der Kläger, in der Rubrik "Kontonummer" die Nummer 0000-025528 der beklagten Partei eingesetzt; die Fakultativklausel wurde gestrichen. Als Verwendungszweck wurde angegeben: "Überweisung laut separatem Schreiben für Rechnung von Alfred und Christine S***, 4984 Weilbach Nr. 17". Diese Angaben dienten lediglich der Erläuterung für den Empfänger. In die Spalte für den Betrag wurde S 622.297,-- eingesetzt, darüber mit Maschinschrift in Großbuchstaben: "Sperre!", darunter: "treuhändig!". Diese Einfügungen erfolgten, um jden Bearbeiter sofort darauf hinzuweisen, daß bei der Überweisung besondere Sorgfalt anzuwenden und eine von der allgemeinen Überweisung abweichende Behandlung vorgesehen sei.

Die B*** wollte hiedurch erwirken, daß die Überweisung "besonders angeschaut" werde und daß man dadurch auch auf den Verwendungszweck stoße. Die Übermittlung des Beleges erfolgte in Sammelform. Der Überweisungsbeleg über S 622.297,-- langte in der Giroabteilung der beklagten Partei am 2. Juli 1980 ein. Dort wurde noch am gleichen Tag der Kontoauszug Beilage 1 erstellt, in dem die Buchung des Betrages bereits berücksichtigt ist. Der Kontoauszug - nicht auch der Überweisungsbeleg - kam noch am 2. Juli 1980 in die Kreditabteilung zu der Sachbearbeiterin Veronika M***. Das Begleitschreiben Beilage B - aus dem sich ergibt, daß der überwiesene Betrag treuhändig zur Abdeckung von Vorpfandrechten verwendet werden soll - langte am 2. Juli 1980 mit der Nachmittagspost bei der beklagten Partei ein; er gelangte am 3. Juli 1980 vormittags zur Sachbearbeiterin. Die Angestellten der Kreditabteilung haben trotz Kenntnis des Schreibens und des Kontoauszuges samt Buchung keine weiteren Maßnahmen unternommen. Es wurden auch keine Rücksprachen mit der Girozentrale, dem Kläger oder den Kontoinhabern gepflogen.

Zum Zeitpunkt der Buchung am 2. Juli 1980 war das Konto Nr. 025528 mit S 718.038,-- im Soll. Durch die Überweisung von S 622.297,-- und eine weitere Überweisung der B*** an die beklagte Partei von S 240.954,-- ergab sich ein Haben-Stand von S 145.213,--. Am 11. Juli 1980 hoben die Ehegatten S***

mittels Scheck S 145.000,-- ab.

Nach Erhalt des Schreibens vom 1. Juli 1980, Beilage 4, unternahm der Kläger längere Zeit nichts. Einen Kontoauszug über die Überweisung erhielt der Kläger nicht. Der Kläger hatte bei der beklagten Partei kein auf seinen Namen lautendes Konto. Anfang September 1980 urgierte die B*** die Löschungsquittungen. Über B*** erfuhr der Kläger, daß die überwiesenen Gelder nicht mehr zur Verfügung stünden. B***

beschwichtigte den Kläger, daß "die Angelegenheit" aus dem Verkaufserlös der Liegenschaft im Hinblick auf ein bereits drohendes Zwangsversteigerungsverfahren werde berichtigt werden können. "Man" war der Hoffnung, daß "man" eventuell durch einen Freihandverkauf des Hauses so viel Geld erhalte, daß sämtliche offener Forderungen berichtigt werden können.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 1982 forderte die B*** den Kläger auf, die Treuhandverpflichtung durch Löschung der beiden Vorpfandrechte einzuhalten oder den überwiesenen Betrag samt Zinsen zurückzuüberweisen. Mit Schreiben vom 10. Februar 1983 drohte die B*** dem Kläger die Klageführung an.

Als im Zwangsversteigerungsverfahren über die Liegenschaft der Ehegatten S*** am 1. Juli 1983 der Schätzwert bekanntgegeben wurde, mußte mit dem Ausfall von "einigen hunderttausend Schilling" für die Bausparkasse gerechnet werden.

Am 5. Oktober 1984 wurde die Liegenschaft um das Meistbot von S 800.000,-- der R*** W*** zugeschlagen. Bei der Verteilung des Meistbotes (Beschluß vom 6. Dezember 1984) verblieb für das Pfandrecht der Girozentrale nichts.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 1984 forderte die B*** die beklagte Partei auf, den überwiesenen Betrag zurückzuüberweisen. Dies lehnte die beklagte Partei ebenso ab, wie eine Aufforderung des Klägers zur Rücküberweisung.

Der Kläger hat sich der Girozentrale und B*** DER Ö*** S*** AG verpflichtet, den überwiesenen Betrag samt 8,5 % Zinsen seit dem 1. Juli 1980 zu bezahlen.

Mit Abtretungserklärung vom 29. Jänner 1986 trat die B*** dem Kläger alle wie immer gearteten Ansprüche gegenüber den Ehegatten S*** und der beklagten Partei zur Geltendmachung im eigenen Namen ab. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, ein Bereicherungsanspruch des Klägers gegenüber der beklagten Partei sei nicht gegeben, da eine Bereicherung bei den Kontoinhabern S*** eingetreten sei. Dagegen bestehe ein Schadenersatzanspruch. Die im Betragsfeld aufscheinenden Worte "Sperre" und "treuhändig" hätten die Sachbearbeiter der beklagten Partei zu besonderer Sorgfalt veranlassen und darauf hinweisen müssen, daß hier eine abweichende Behandlungsweise vorgesehen sei.

Durch eine Rückfrage bei der Kreditabteilung hätte sich herausgestellt, daß eine treuhändige Überweisung vorliege. Der beklagten Partei sei es auch als Verschulden anzulasten, daß die Sachbearbeiterin in der Kreditabteilung nach Erhalt des Begleitschreibens und des Kontoauszuges nicht entsprechende Maßnahmen gesetzt habe. Denn zu diesem Zeitpunkt wäre es noch möglich gewesen, die Buchung als Fehlbuchung anzusehen und den Überweisungsbetrag auf ein separates Konto zu geben, bis die Angelegenheit geklärt sei. Aber auch der Kläger habe ein erhebliches Mitverschulden zu vertreten, weil er die von ihm übernommene Treuhandverpflichtung äußerst sorglos geführt habe. Die Klageforderung sei nicht verjährt, weil der Kläger bis zur Schätzung der Liegenschaft der Eheleute S*** im Zwangsversteigerungsverfahren berechtigterweise habe hoffen dürfen, die Forderung der B*** werde durch die Versteigerung der Liegenschaft abgedeckt, so daß er nicht zur Leistung eines Schadenersatzes herangezogen werde. Das Berufungsgericht erkannte die beklagte Partei mit Teilurteil schuldig, dem Kläger S 466.722,75 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 155.574,25 s.A. wies es ab. Im Zinsenpunkt, und zwar im Zinsenzuspruch an den Kläger und in der Abweisung des Begehrens auf 8,5 % Zinsen aus S 155.574,25 ab 1. Juli 1980, sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung hob es die Entscheidung des Erstgerichtes ohne Rechtskraftvorbehalt auf. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Richtig sei, daß nach Schluß der mündlichen Streitverhandlung kein weiteres Tatsachenvorbringen erstattet werden könne. Das Erstgericht habe auf den Schriftsatz des Klägers ON 14 Bedacht genommen und Tatsachen festgestellt, die nach Verhandlungsschluß eingetreten seien. Darin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel. Das Vorbringen ON 14 und die sich auf die Zeit nach Verhandlungsschluß beziehenden Feststellungen könnten daher nicht berücksichtigt werden. Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß ein Bereicherungsanspruch des Klägers gegen die beklagte Partei nicht gegeben sei, da einerseits der Kläger eine Leistung nicht erbracht (§ 1431 ABGB), andererseits eine Bereicherung der beklagten Partei nicht stattgefunden habe (§ 1041 ABGB). Ein Schadenersatzanspruch auf Grund eines deliktischen Verhaltens der beklagten Partei scheide mangels eines die Rechtswidrigkeit begründenden Normverstoßes aus, zumal die beklagte Partei in ein absolut geschütztes Gut nicht eingegriffen habe. Die beklagte Partei habe aber gegen Gebote und Verbote der Rechtsordnung verstoßen, die sich aus vertraglichen Vereinbarungen ableiten lassen. Zwar sei der Kläger hinsichtlich des Überweisungsauftrages nicht Vertragspartner der beklagten Partei gewesen. Es sei jedoch allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur zwischen den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber dritten Personen bestehen, die der vertraglichen Leistung nahestehen. Würden bei der zu erbringenden Leistung erkennbar auch die Interessen eines Dritten verfolgt und Entschlüsse eines Dritten beeinflußt, sei auch das Vermögen dritter Personen in den Schutzbereich einzubeziehen. Im vorliegenden Fall sei die für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter erforderliche Leistungsnähe des Klägers gegeben, zumal an diesen die Hauptleistung des Überweisungsauftrages zu erbringen gewesen sei. Der beklagten Partei sei durch die Unterfertigung der Beilage A bekannt gewesen, daß der von der B*** freigegebene Betrag zur Abdeckung bestimmter Kredite der Eheleute S*** dienen und daß hiezu ein Treuhänder eingeschaltet werden sollte. Dies hätte die Angestellten der beklagten Partei veranlassen müssen, durch entsprechende organisatorische Vorkehrungen, insbesondere Anweisungen an die Kredit- und Giroabteilung, Sorge zu tragen, daß Verfügungen und Buchungen in Ansehung des Kontos 025528 im Einklang mit den vertraglichen Abmachungen stehen und im Fall von Geldüberweisungen der B*** Rückfragen seitens der Giroabteilung bei der Kreditabteilung erfolgen. Denn es sei auch für die beklagte Partei festgestanden, daß Geldüberweisungen der B*** jedenfalls nicht zur freien Verfügung der Eheleute S*** bestimmt seien. Darüber hinaus hätte die beklagte Partei die Vermerke in der Betragsspalte des Überweisungsauftrages "Sperre" und "treuhändig" beachten müssen, die eine Verrechnung mit dem Debetsaldo der Eheleute S*** ausgeschlossen hätten. Dieser schon bei banküblicher Prüfung erkennbare Verwendungszweck des Überweisungsbetrages hätte die beklagte Partei wegen ihrer Pflicht zur Interessenwahrung des Auftraggebers veranlassen müssen, durch eine Rückfrage beim Auftraggeber Aufklärung zu verlangen. Es könne deshalb auch dahingestellt bleiben, ob den Angestellten der Giroabteilung der beklagten Partei der Widerspruch zwischen dem Kontowortlaut (Empfänger) und der Kontonummer hätte auffallen müssen, zumal Punkt 13 Abs. 1 der AGBKr, wonach die Bank berechtigt sei, Überweisungsaufträge auf der Grundlage der angegebenen Kontonummer durchzuführen, und wonach sie die Übereinstimmung zwischen Kontonummer und Kontowortlaut nicht prüfen müsse, nach der (österreichischen) Rechtsprechung nicht sittenwidrig sei (wenngleich in der Bundesrepublik Deutschland bei vergleichbarer Rechtslage mit beachtlichen Argumenten ein gegenteiliger Standpunkt eingenommen werde). Die zweckwidrige Verwendung des Überweisungsbetrages wäre schließlich auch unterblieben, hätte die beklagte Partei zumindest nach Einlangen des Begleitschreibens zur Überweisung vom 1. Juli 1980 die B*** oder den Kläger von der Gutschrift verständigt, da in diesem Fall die Möglichkeit einer Stornierung der Buchung oder der Hintanhaltung von Dispositionen der Eheleute S*** im Wege einer einstweiligen Verfügung bestanden hätte.

Der Kläger habe durch die Vorgangsweise der beklagten Partei einen Vermögensschaden erlitten. Er habe allerdings, wie schon das Erstgericht dargelegt habe, ein eigenes Verschulden zu vertreten. Das Verschulden der beklagten Partei überwiege jedoch deutlich. Eine Verschuldens- und Schadensteilung von 1 : 3 zugunsten des Klägers sei angemessen. Die Berufung der beklagten Partei auf die im Punkt 33 Abs. 2 der AGB normierte Freizeichnungsklausel stelle eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung dar. Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. Für den Kläger sei frühestens nach Erhalt des Schreibens vom 13. Dezember 1982, Beilage D, erkennbar gewesen, daß er aus der Nichtdurchführung des Treuhandauftrages in Anspruch genommen werden könnte. Für den begehrten Zinsenzuspruch fehle es an den notwendigen Feststellungen, so daß das Ersturteil insoweit und im Kostenpunkt aufzuheben gewesen sei. Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird von beiden Parteien mit Revision bekämpft.

Der Kläger wendet sich gegen den die Klage abweisenden Teil des vorerwähnten Urteils. Er macht als Revisionsgründe Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, seinem Begehren zur Gänze stattzugeben, allenfalls eine Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 4 zu seinen Gunsten vorzunehmen.

Die beklagte Partei bekämpft den der Klage stattgebenden Teil des vorgenannten Urteiles. Sie macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu, das angefochtene Urteil aufzuheben.

In den Revisionsbeantwortungen beantragen beide Parteien, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Beiden Revisionen kommt teilweise Berechtigung zu.

Sofern der Kläger den Zuspruch von 8,5 % Zinsen seit 1. Juli 1980 vom gesamten Klagsbetrag begehrt, ist ihm entgegenzuhalten, daß in diesem Umfang das Ersturteil vom Berufungsgericht ohne Rechtskraftsvorbehalt aufgehoben wurde. Eine Bekämpfung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses ist daher unzulässig. Sie ist aber auch durch den Kläger gar nicht erfolgt. Als mangelhaft bezeichnet der Kläger das Berufungsverfahren, weil das Berufungsgericht auf sein Vorbringen im Schriftsatz ON 14 nicht Bedacht und die sich auf den Zeitpunkt nach Schluß der Verhandlung beziehenden Feststellungen des Erstgerichtes nicht berücksichtigt habe (Abtretung sämtlicher Ansprüche der B*** gegenüber der beklagten Partei an den Kläger).

Der gerügte Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor. Die Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen Verhandlung dient jedoch nur der Aufklärung und Ergänzung von bereits Vorgebrachtem sowie der Erörterung und des Beweises einer Tatsache, die erst nach Schluß der Verhandlung als entscheidungserheblich erkannt wurde, nicht dagegen der Ermöglichung neuen Vorbringens (Fasching Komm. II 946 ff, insbesondere 948; Fasching, Lehrbuch Rdz 796). Zwar sind die Gerichte berechtigt, auch über das Parteivorbringen hinausgehende Beweisergebnisse zu beachten. Dies jedoch nur, soweit sie in den Rahmen eines geltend gemachten Klagegrundes oder einer bestimmten Einwendung fallen (5 Ob 217/75 ua). Ein Vorbringen dahin, daß die B*** ihm ihre Ansprüche gegen die beklagte Partei abgetreten habe und da er sein Begehren auch darauf stütze, hat der Kläger vor Schluß der Verhandlung nach § 193 Abs. 3 ZPO nicht erstattet. Die hiezu vorliegenden Beweisergebnisse mußten daher unberücksichtigt bleiben.

Die der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entsprechende Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein Bereicherungs- und ein deliktischer Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die beklagte Partei nicht bestehe, wird vom Kläger in der Revision nicht bekämpft. Es erübrigen sich deshalb hiezu weitere Ausführungen. Der Kläger behauptet im übrigen, sein Verschulden sei gegenüber jenem der beklagten Partei so geringfügig, daß es zu vernachlässigen sei, höchstens aber im Verhältnis 1 : 4 zugunsten des Klägers berücksichtigt werden könne.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, der Kläger habe seine Schadenersatzpflicht gegenüber der Girozentrale durch die Angabe einer falschen Kontonummer selbst verschuldet. Treffe jedoch die beklagte Partei ein Mitverschulden, haften die Streitteile der Girozentrale gemäß § 1302 ABGB als Gesamtschuldner. Ein Rückgriffsrecht zwischen Solidarschuldnern bestehe aber erst, wenn und soweit ein Mitschuldner mehr als den auf ihn entfallenden Teil gezahlt habe. Die bloße Möglichkeit, zur Zahlung herangezogen zu werden, reiche nich aus. Die Voraussetzungen einer Schutzwirkung des Vertragsverhältnisses zwischen der beklagten Partei und der Girozentrale zugunsten des Klägers lägen nicht vor. Der Kläger habe als Treuhänder keinen Anspruch auf die Überweisung gehabt. Die Hauptleistung des Überweisungsauftrages sei nicht an den Kläger zu erbringen gewesen und habe keinen Zuwachs in dessen Vermögen bewirken sollen. Der Kläger habe kein eigenes Interesse an der Überweisung gehabt, er habe seine Treuhandverpflichtung erst nach erfolgter Überweisung erfüllen sollen. Ein Verschulden, wie es das Berufungsgericht der beklagten Partei vorwerfe, bestehe nicht. Die Haftung der beklagten Partei für eine allfällige leichte Fahrlässigkeit sei auf Grund der Freizeichnungsklausel in Punkt 33 Abs. 2 der AGB ausgeschlossen. Der Anspruch des Klägers sei verjährt, da der Kläger seinen Anspruch auf einen Sachverhalt stütze, der ihm schon 1980 bekannt gewesen sei.

Zwischen dem Überweisenden (hier: B***) und der Empfangsbank (hier: beklagte Partei) besteht nach einhelliger Ansicht grundsätzlich kein Vertrag. Die Überweisungsbank (hier: Girozentrale) tritt vielmehr bei der Weiterleitung der Überweisung im eigenen Namen, nicht im Namen des Kunden auf. Auch Weisungen über die Art der Gutschrift und dergleichen kann der Überweisende grundsätzlich nicht unmittelbar an die Empfangsbank richten. Möglich ist jedoch die Weiterleitung der Weisung durch die der Empfangsbank vorgeschaltete und daher ihr gegenüber weisungsberechtigte Bank. Außerdem kann der Überweisende seinen Auftrag von vornherein mit Einschränkungen wie zB einem Sperrvermerk oder einem Verbot zur Verrechnung mit einem Debet des Überweisungsempfängers versehen. Die Empfangsbank muß dies, will sie nicht die Durchführung der Überweisung ablehnen, berücksichtigen (Canaris, Bankvertragsrecht2 Rdz 393). Daß der Überweisende zur Empfangsbank nicht in einem Vertragsverhältnis steht, bedeutet nicht notwendig, daß er dieser gegenüber nicht unter Umständen Schadenersatzansprüche aus einer Schutzpflichtenverletzung haben kann. Die Anwendung der Grundsätze über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter ist geboten, da der Überweisungsbank gegenüber ihrem Kunden auf Grund des zu ihm bestehenden Vertrauensverhältnisses eine besonders starke Schutzpflicht obliegt, die mit einer "Fürsorgepflicht" (iS der Rechtsprechung) durchaus verglichen werden kann. Die Folgen einer Sorgfaltsverletzung treffen den Überweisenden weit eher als die Überweisungsbank (Canaris aaO Rdz 395). Auch zwischen der beauftragten Bank und dem Überweisungsempfänger besteht im zwischenbetrieblichen Überweisungsverkehr grundsätzlich kein Vertrag. Der Überweisungsempfänger hat gegen die Empfangsbank auch nicht etwa einen Anspruch aus einem Vertrag zugunsten Dritter. Auch dem Überweisungsempfänger können jedoch die Grundsätze über die Schutzwirkungen zugunsten Dritter zugute kommen, da sich seine Stellung insoweit nicht prinzipiell von der des Überweisenden unterscheidet (Canaris aaO Rdz 397 und 398; einschränkend Schlegelberger-Hefermehl, HGB IV5 Anh. § 365, Rdz 100, der die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Überweisenden !in gleicher Weise wohl des Empfängers nur unter besonderen Umständen als gerechtfertigt ansieht; vgl. jedoch auch Rdz 32; die Ausführungen von Godin im Großkomm. z. HGB2 sind durch jene von Canaris wohl als überholt anzusehen).

Das Revisionsgericht schließt sich den Erwägungen von Canaris und damit auch der - im Ergebnis sich mit den oben dargelegten Ausführungen Canaris' deckenden - Ansicht Koziols (Österreichisches Haftpflichtrecht II2 88; eingeschränkt auf den Fall des Sachverständigen: Bydlinski JBl. 1965, 321, sowie SZ 43/236) an, daß eine Ausnahme von der Regel, wonach bloße Vermögensschäden im Falle des Bestehens von Schutzpflichten nicht zu ersetzen sind, dann gerechtfertigt ist, wenn die Hauptleistung gerade einem Dritten zukommen soll. Darüber, daß der von der B*** im Wege der Girozentrale überwiesene Betrag von S 622.297,-- dem Kläger zukommen sollte, bedarf es entgegen der Ansicht der beklagten Partei keiner weiteren Ausführungen. Der Umstand, daß der Betrag keinen Zuwachs im Vermögen des Klägers bewirken, sondern dem Kläger die Durchführung der treuhändig übernommenen Pflichten - Abdeckung der im Schreiben Beilage A genannten Kredite - ermöglichen sollte, ist unerheblich. Dies bedeutet aber, daß die beklagte Partei auch dem Kläger für ein Verschulden bei Behandlung des an sie von der B***

überwiesenen Betrages haftet. Auf die in Punkt 33 Abs. 2 der AGB enthaltene Freizeichnungsklausel hat sich die beklagte Partei im Verfahren vor dem Erstgericht nicht berufen. Zufolge des im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbotes kann sie ein entsprechendes Vorbringen in der Berufung und in der Revision nicht nachtragen.

Die verschiedenen Sorgfaltsverstöße, die der beklagten Partei als ein Verschulden anzulasten sind, hat das Berufungsgericht in ausführlicher Weise dargelegt. Besonders ins Gewicht fällt die mangelnde Berücksichtigung der Worte "Sperre" und "treuhändig" in der Betragsspalte des Überweisungsauftrages, da die beklagte Partei das sich aus dem Sperrvermerk ergebende Verbot einer Verrechnung mit einem Debet des Überweisungsempfängers (hier: der Kontoinhaber S***) jedenfalls zu beachten gehabt hätte (Canaris aaO Rdz 393 und 337). Aber auch das Verhalten der Sachbearbeiter in der Kreditabteilung der beklagten Partei, die das Begleitschreiben der B*** vom 1. Juli 1980 (zur Überweisung Beilage B) gänzlich unbeachtet ließen, obwohl es bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit Anlaß zur Vornahme eines Stornos iS des Punktes 8 Abs. 4 der AGB gegeben hätte, stellt einen klaren Sorgfaltsverstoß dar. Gegenüber diesen starken Verschuldenskomponenten zulasten der beklagten Partei fällt das Verschulden des Klägers, sich nicht darüber vergewissert zu haben, daß das ihm von Josef B*** angegebene Konto ein Treuhandkonto sei, über das nur er selbst verfügen könne, umso weniger ins Gewicht, als es bei Beachtung des klaren und eindeutigen Überweisungsauftrages an die beklagte Partei ("Sperre!" "treuhändig!") folgenlos geblieben wäre. Das den Kläger ffende Verschulden ist bei Abwägung der beiderseitigen Verschuldensanteile so gering, daß es vernachlässigt werden kann. Mit Rech macht allerdings die Beklagte in ihrer Revision geltend, sie hafte für den Schaden der B*** (Girozentrale) mit dem Kläger solidarisch. Der Kläger könne deshalb gemäß den §§ 869, 1302 ABGB gegen sie erst dann und insoweit Rückgriff nehmen, als er der B*** (Girozentrale) mehr als den auf ihn entfallenden Teil gezahlt habe. Gemeinschaftliches Handeln iS des § 1301 ABGB erfordert nicht bewußtes Zusammenwirken, das bei fahrlässiger Schädigung in der Regel fehlt. Es genügt vielmehr eine bloße Beteiligung an der Kausalkette, das Vorliegen einer Nebentäterschaft, bei der die Täter völlig unabhängig voneinander handeln (Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 2 zu § 1302; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht2 I 297; iglS Bydlinski JBl. 1959, 11). Da der Kläger den der B*** entstandenen Schaden bisher nicht ersetzt hat, ist er derzeit nicht berechtigt, von der beklagten Partei Rückersatz des in der Klage begehrten Betrages zu verlangen. Er wäre jedoch nicht gehindert gewesen, ein entsprechendes Feststellungsbegehren zu stellen. Der Kläger hat zwar ein Leistungs-, jedoch kein Feststellungsbegehren gestellt. Ein Leistungsbegehren beinhaltet jedoch regelmäßig auch das Begehren auf Feststellung der zugrundeliegenden Leistungspflicht (SZ 54/180). Ist die Feststellung eines Umstandes begrifflich und rechtlich notwendig durch die Leistungsklage im vollen Umfang erfaßt, kann ein Feststellungsurteil gefällt werden, da kein "aliud", sondern ein "minus" vorliegt (6 Ob 632/80, SZ 46/81 ua).

Das Begehren auf Feststellung einer Ersatzpflicht der beklagten Partei für den vom Kläger der B*** (Girozentrale) zu ersetzenden Schaden ist in dem vom Kläger gestellten Leistungsbegehren enthalten. Die beklagte Partei war deshalb, da die Voraussetzungen ihrer Ersatzpflicht mangels Zahlung des Klägers (noch) nicht vorliegen, zwar nicht zu einer Leistung zu verurteilen. Es war jedoch ihre Ersatzpflicht in jenem Ausmaß festzustellen, in dem der Kläger den der B*** entstandenen Schaden ersetzt. Da Fälligkeit des Rückforderungsanspruches noch nicht eingetreten ist, kann Verjährung des Klageanspruches nicht vorliegen. Im Ergebnis, weisen sich daher beide Revisionen als berechtigt, weshalb des angefochtene Teilurteil spruchgemäß abzuändern war. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen erfolgte nach §§ 43 Abs. 2 und § 50 ZPO. Da der Kläger nur mit dem in seinem Leistungsbegehren enthaltenen Feststellungsanspruch durchgedrungen ist, muß davon ausgegangen werden, daß er nur zur Hälfte obsiegt hat und im übrigen unterlegen ist. Dies rechtfertigt aber eine gegenseitige Kostenaufhebung in allen drei Instanzen.