TE OGH 1987/5/19 5Ob51/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler, Dr.Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Christine K***, Hausfrau, Thurau 11, 4062 Thening, vertreten durch Wolfgang W***, Sekretär des Mieterschutzverbandes Österreichs, Landesleitung Oberösterreich, Museumstraße 5, 4020 Linz, wider die Antragsgegner 1) Ing. Max R***, Baumeister, und 2) Helene R***, Geschäftsfrau, beide wohnhaft Kremstalstraße 90, 4050 Traun, beide vertreten durch Dr. Gunther Huber, Rechtsanwalt in Traun, wegen Überschreitung der zulässigen Betriebs- und Heizungskosten, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 9.Dezember 1986, GZ 13 R 195/86-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land, vom 29.November 1985, GZ Msch 45/85-4, ersatzlos behoben, das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen streitigen Verfahrens über den Sachantrag der Antragstellerin aufgetragen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Sachantrag der antragstellenden Hauptmieterin auf Feststellung der Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes zurück, weil darüber nicht im außerstreitigen Verfahren nach § 37 MRG, sondern im streitigen Verfahren abzusprechen sei.

Das von der Antragstellerin angerufene Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß es den angefochtenen Beschluß derart abändere, daß es das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig aufhebe und die Rechtssache an das Erstgericht mit dem Auftrag zurückverweise, das gesetzmäßige streitige Verfahren über den Sachantrag einzuleiten. Es bewertete den Beschwerdegegenstand, über den es entschieden habe, mit mehr als 15.000 S, nicht jedoch mit mehr als 300.000 S und erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Diesen Spruch begründete das Rekursgericht damit, daß das Erstgericht zutreffend den außerstreitigen Verfahrensweg für den Sachantrag der Hauptmieterin als unzulässig erkannt habe, daß aber im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, MietSlg. 36.483/47 = 36.725/47, dieser Sachantrag nicht hätte zurückgewiesen werden dürfen, weil das Erstgericht für die Erledigung der Sache im streitigen Verfahren ohnedies sachlich und örtlich zuständig sei.

Da das Rekursgericht in der entscheidenden Verfahrensfrage, nämlich streitiger oder außerstreitiger Rechtsweg, mit dem Erstgericht übereinstimmend auf Unzulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens erkannt hat, liegt in Wahrheit in dieser Beziehung eine bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz vor, die gemäß dem in rein verfahrensrechtlichen Rechtsfragen auch hier anwendbaren § 528 Abs. 1 Z 1 ZPO unanfechtbar ist. Daran kann auch die Nichtigerklärung des dem Beschluß des Erstgerichtes vorangegangenen Verfahrens nichts ändern, weil dadurch bloß (deklaratorisch) jene Rechtsfolge ausgesprochen wurde, die mit dem Ausspruch der Unzulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens gesetzlich verbunden ist.

Soweit sich aber der Revisionsrekurs gegen den Auftrag an das Erstgericht wendet, daß es über den Sachantrag (als Klage) das gesetzmäßige streitige Verfahren einzuleiten habe, fehlt es der Antragstellerin und nunmehrigen Klägerin an der erforderlichen Beschwer, denn diese Maßnahme hat den Zweck, der Antragstellerin die neuerliche Einbringung ihres Antrages als Klage zu ersparen und damit die Verfolgung ihres Rechtsanspruches zu erleichtern und zu beschleunigen.

Aus den dargelegten Erwägungen ist der Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.