TE OGH 1987/5/21 8Ob551/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Verlassenschaft nach dem am 16. Dezember 1983 verstorbenen, zuletzt in 3503 Imbach Nr. 31 wohnhaft gewesenen Johann E***, vertreten durch die erbserklärte Erbin Viktoria E***, Pensionistin, Kremserstraße 7-11, 3505 Imbach, diese vertreten durch Dr. Alfred Zaufal, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Helfried C***-G***, Brigadier i.R., Roseggerstraße 16, 3500 Krems/Donau, vertreten durch Dr. Herbert Grün, Rechtsanwalt in Wien, wegen Genehmigung einer Prozeßführung, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Krems Donau als Rekursgerichtes vom 12. Febraur 1987, GZ 1 b R 446/86-11, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Krems Donau vom 15. Oktober 1986, GZ 1 Nc 145/86-7, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der am 16. Dezember 1983 verstorbene Johann E*** war Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 2881 KG Krems, Haus Nr. 58 in der Vorstadt Und (Haus in Krems Donau, Roseggerstraße 16). Das Verlassenschaftsverfahren nach Johann E*** ist noch nicht beendet. Weitere Eigentümer der genannten Liegenschaft waren Dr. Gerhard C***-G*** zu einem Achtel-Anteil und der Antragsgegner zu drei Achtel-Anteilen. Zufolge des am 16. Mai 1986 verbücherten Kaufvertrages vom 31. Jänner 1986 hat der Antragsgegner die Miteigentumsanteile Dris. Gerhard C***-G*** erworben, sodaß er nunmehr Hälfteeigentümer der Liegenschaft ist. Mit dem am 9. September 1986 beim Erstgericht erhobenen Antrag begehrte Viktoria E*** als erbserklärte Erbin nach Johann E***, die "Klagsführung der Verlassenschaft nach Johann E*** zwecks Einbringlichmachung eines rückständigen Mietzinses samt Betriebskosten und Nebengebühren in Ansehung des Hälfteeigentümers, Brigadier Helfried C***-G***, ohne Auferlegung einer Sicherstellung im Sinne des § 835 ABGB gerichtlich zu genehmigen. Der frühere Miteigentümer Dr. Gerhard C***-G*** schulde zum 31. Dezember 1985 für die Benützung einer Wohnung in dem genannten Haus an Benützungsentgelt (von den Miteigentümern als Mietzins bezeichnet) und anteiligen Betriebskosten den Betrag von S 64.077,21. Die Antragstellerin hätte deshalb zu 41 C 67/86 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien gegen Dr. Gerhard C***-G*** eine Mietzinsklage eingebracht. Dort sei vom Beklagten eingewendet worden, daß die nunmehrige Antragstellerin zur Einbringung der Klage nicht legitimiert sei, weil der drei Achtel-Eigentümer bzw. nunmehrige Hälfteeigentümer Helfried C***-G*** mit der Klagsführung nicht einverstanden sei. Es sei daher erforderlich, das Gericht im Sinne der §§ 833 ff ABGB um die Entscheidung anzurufen, die erwähnte Klagsführung, die sich an sich als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung und Benützung des Hauptstammes darstelle, in Ansehung des Mitbesitzers Helfried C***-G*** zu genehmigen. Der damals noch nicht anwaltlich vertretene Antragsgegner äußerte sich zu diesem Antrag im wesentlichen dahin, daß die Mietzinsklage von der Verlassenschaft nach Johann E*** ohne sein Wissen eingebracht worden sei und daß mit Vollmacht der Viktoria E*** und in seinem Auftrag das Haus Roseggerstraße 16 seit Mai 1986 vom niederösterreichischen Haus- und Grundbesitzerverband verwaltet werde.

Das Erstgericht genehmigte die "Klagsführung" in Anseheung des Antragsgegners als Hälfteeigentümer der genannten Liegenschaft ohne Auferlegung einer Sicherstellung. Zwischen den Parteien sei keine Einigung über Bestand und Höhe rückständiger Mietzinse, Betriebskosten und Nebengebühren in Ansehung Dris. Gerhard C***-G*** erzielt worden; eine Befassung des Außerstreitrichters sei daher unumgänglich geworden. Die Stellungnahme des Antragsgegners betreffe im wesentlichen strittige Sachverhaltsfragen des Zivilprozesses, also dessen Erfolgsaussichten, worüber im außerstreitigen Verfahren jedoch grundsätzlich nicht abzusprechen sei. Das Klagebegehren sei nicht von vornherein als mutwillig oder aussichtslos zu qualifizieren; überdies bestehe beim Antragsgegner kein Kostenrisiko, weil er nicht Partei des zivilgerichtlichen Verfahrens sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Antragsgegners Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Antrag abwies. Bei Miteigentumsgemeinschaften entscheide gemäß § 835 ABGB im Falle der Stimmengleichheit der Miteigentümer sowohl bei Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung als auch bei wichtigen Veränderungen der Richter im außerstreitigen Verfahren. Gegenstand der Entscheidung sei die Frage, ob die beabsichtigte Maßnahme (allenfalls gegen Sicherstellung) - wozu auch eine Klagsführung gehöre - bewilligt oder abgelehnt werde. Gegenstand der von der Verlassenschaft nach Johann E*** gegen Dr. Gerhard C***-G*** anhän' gin Klage sei die Bezahlung eines Betrages von S 64.077,21 s.A. an rückständigem Zins und Betriebskosten für eine vom dortigen Beklagten im Haus Roseggerstraße 16 in Krems Donau gemietet gewesenen Wohnung. Im Zuge des Rechtsstreites habe die dort klagende Partei ihr Vorbringen dahin modifiziert, daß der Beklagte die Wohnung nicht aufgrund eines Mietvertrages, sondern als Miteigentümer benützt habe und die geltend gemachte Forderung die anteiligen Betriebskosten samt Benützungsentgelt darstelle. Die Antragstellerin als klagende Partei begehre die Bezahlung des rückständigen Betrages von S 64.077,21 s.A. an sich zu Handen des Klagevertreters Dr. Alfred Z***. Der Anspruch auf Bezahlung des jeweiligen Bestandzinses stelle eine Forderung dar, für welche bei mehreren Bestandgebern die Regeln der §§ 888 ff ABGB über die Gläubigermehrheit gälten. Der Bestandzins sei daher von der Gläubigermehrheit gemeinsam geltendzumachen (MietSlg 12.085, 27.114, 35.098; Gamerith, aaO, § 890 Rdz 7; vgl. auch MietSlg 26.065 und Kocevar, Gläubiger- und Schuldnermehrheit bei Bestandsverhältnissen, ÖJZ 1956, 284 ff, hier: 287). Dies folge aus § 890 ABGB in Verbindung mit § 848 Satz 2 und 3 ABGB. Bei der Prüfung der Aktivlegitimation von Klägern an Hand der §§ 888 bis 892 ABGB werde nämlich das in § 890 ABGB geforderte Moment der Unteilbarkeit des dem Klagsanspruch zugrundeliegenden Schuldverhältnisses durch die Norm des § 848 Satz 2 und 3 ABGB gebildet, wenn an eine Gemeinschaft zu leisten sei. Nach dieser Gesetzesstelle könne derjenige, der an eine Gemeinschaft zu leisten schuldig sei, die Zahlung nicht an einzelne Teilnehmer richten. Solche Schulden müßten vielmehr an die ganze Gemeinschaft oder an jenen, der sie ordentlich vorstelle, abgetragen werden. § 848 Satz 2 und 3 ABGB erkläre somit die Forderungen einer Gemeinschaft zu gesetzlichen Gesamthandforderungen im Sinn des § 890 zweiter

Satz ABGB (MietSlg 28.082 = JBl 1977, 317;

MietSlg 31.100 = JBl 1980, 318; SZ 36/100; Gamerith aaO, § 890

Rdz 1; derselbe aaO § 848 Rdz 5). Was für die von mehreren Bestandgebern als Gläubigermehrheit gegen einen Bestandnehmer erhobene Mietzinsforderung gelte, müsse auch für die von mehreren Miteigentümern einer Liegenschaft als Gläubigermehrheit gegen einen Dritten (früheren) Miteigentümer erhobene Forderung auf Bezahlung eines Benütungsentgeltes gelten, zumal das Benützungsentgelt im wesentlichen ein Äquivalent für einen sonst zu bezahlenden Mietzins darstelle. Aus der Eigenschaft der Forderung auf Bezahlung des Mietzinses bzw. Benützungsentgeltes je samt Betriebskosten als einer Gesamthandforderung folge, daß ein Gesamthandgläubiger bei Nachweis einer Übereinkunft sämtlicher Gläubiger, z.B. über seine Bevollmächtigung, vom Schuldner wohl die Leistung begehren könne, aber nicht an sich, sondern nur an sämtliche Gläubiger; mangels einer solchen Übereinkunft könne er nur die Hinterlegung des Geschuldeten für alle fordern. Fordere er trotzdem die Leistung an

sich, sei dieses Begehren abzuweisen (MietSlg 28.082 = JBl 1977,

317; MietSlg 31.100 = JBl 1980, 318; vgl. auch RZ 1983/53;

Koziol-Welser, Grundriß7 I 276; Gschnitzer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil2 251). Die Antragstellerin habe als Klägerin im Rechtsstreit des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien die Bezahlung der rückständigen Forderung von S 64.077,21 an sich, nicht etwa an sämtliche Gläubiger und auch nicht die Hinterlegung zugunsten sämtlicher Gläubiger begehrt. Der Einwand des Rekurswerbers, die Klagsgenehmigung für den gesamten Betrag sei verfehlt, ein solcher Anspruch stünde, wenn überhaupt, nur allen Miteigentümern zur gesamten Hand und nicht dem Hälfteeigentümer Verlassenschaft nach Johann E*** zu, erweise sich daher als berechtigt. Im außerstreitigen Verfahren, dessen Gegenstand die Entscheidung darüber sei, ob dem einen Hälfteeigentümer gegen den Widerspruch des anderen Hälfteeigentümers die Genehmigung zur Klagsführung erteilt werde, sei unter den aufgezeigten Gesichtspunkten im Sinne des § 835 ABGB zu prüfen, ob die Klagsführung für die Miteigentumsgemeinschaft offenbar vorteilhaft, bedenklich - dann Sicherstellung - oder nachteilig sei (Klang in Klang2 III 1116; Gamerith aaO § 835 Rdz 7; MietSlg 27.078, 29.079). Für gerichtliche Aufkündigungen sei wiederholt ausgesprochen worden, daß nur zur Einbringung einer aussichtslosen Aufkündigung eines Miteigentümers eine Ermächtigung nicht erteilt werden dürfe; grundsätzlich sei das Vorliegen der in Aussicht genommenen Kündigungsgründe erst im Verfahren über die Aufkündigung näher zu prüfen (MietSlg 29.079, 35.080, 37.053). Nichts anderes gelte für die Erfolgsaussichten von Klagen auf Bezahlung des Mietzinses bzw. eines rückständigen Benützungsentgeltes durch einen früheren Miteigentümer. Wenn nun im vorliegenden Fall das Klagebegehren der von der Antragstellerin als Klägerin beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien erhobenen Klage deshalb verfehlt sei, weil sie Bezahlung an sich, nicht aber an alle Miteigentümer oder Hinterlegung des Klagsbetrages zugunsten aller Miteigentümer begehre, dann erscheine die Klage aussichtslos. Im Sinn der dargelegten Rechtslage hätte der Außerstreitrichter die beantragte Genehmigung zur Klagsführung daher versagen müssen. Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der antragstellenden Verlassenschaft mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

In ihrem Rekurs mach die antragstellende Verlassenschaft vorerst geltend, sie habe in der im Verfahren vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien am 4.eDezember 1986 abgehaltenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung das Klagebegehren - vom Beklagten unbeanstandet - dahin geändert, daß der Beklagte den eingeklagten Betrag nicht zu Handen des Klagevertreters, sondern an den niederösterreichischen Hausbesitzerverband zu bezahlen habe; mit Urteil vom 3. Februar 1987 sei das Klagebegehren jedoch ohne Einsichtnahme in die gegenständlichen Außerstreitakten des Bezirksgerichtes Krems Donau abgewiesen worden. Im Rahmen dieses Rekursverfahrens werde daher die Beischaffung des Aktes des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien beantragt (§ 10 AußStrG). Dem ist folgendes zu erwidern:

Die Rechtsmittelgerichte haben die Entscheidung des Erstrichters nach der Sach- und Rechtslage zu prüfen, wie sie sich zur Zeit der Erlassung dieser Entscheidung darstellte (RZ 1969, 191; JBl 1973, 97, EFSlg 37.257, 47.073 ua), sodaß auf Tatsachen, die erst nach der Beschlußfassung des Erstgerichtes eingetreten sind, von den Rechtsmittelgerichten - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmsfällen abgesehen (vgl. EFSlg 47.079) - grundsätzlich nicht Bedacht zu nehmen ist. Die im § 10 AußStrG eröffnete Möglichkeit, im Rekurs neue Umstände geltend zu machen, dient nämlich nicht dazu, die für die Entscheidung maßgebliche Sachverhaltsgrundlage, wie sie dem Erstgericht vorlag, zu verschieben (vgl. EvBl 1974/226; EFSlg 34.923 ua). Da die Entscheidung erster Instanz im vorliegenden Verfahen am 15. Oktober 1986 ergangen ist, kann die im Verfahren vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien in der Tagsatzung vom 4. Dezember 1986 vorgenommene Änderung des Klagebegehrens hier nicht mehr berücksichtigt werden. In der von der Revisionsrekurswerberin als Verfahrensmangel gerügte Unterlassung der Beischaffung des Streitaktes des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vermag daher auch keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens erblickt werden. Insoweit die antragstellende Verlassenschaft a ch in ihrer Rechtsrüge von der hier unzulässigen Neuerung über die im Streitverfahren vorgenommene Änderung des Klagebegehrens ausgeht, ist auf ihre Ausführungen nicht weiter einzugehen.

Im übrigen vertritt die Revisionsrekurswerberin den Standpunkt, das Rekursgericht habe auf den Sonderfall des "reinen" Hälfteeigentums zu wenig Bedacht genommen und die begehrte Genehmigung der Klagsführung zu Unrecht wegen Aussichtslosigkeit versagt. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung gehören zu den Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung Verfügungen, die der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienen, sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge als notwendig und zweckmäßig erweisen, im wesentlichen im Interesse aller Miteigentümer liegen und keinen besonderen Kostenaufwand erfordern (Klang in Klang2 III 1109 f; Koziol-Welser7 II 47; Gamerith in Rummel, ABGB , Rz 4 zu § 833 mit Rechtsprechungsnachweis). Daß die Eintreibung des Entgeltes für die Benützung der gemeinsamen Sache eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung bildet, unterliegt keinem Zweifel (Klang, aaO, 1110; Gamerith, aaO, Rz 5 zu § 833). Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß bei Stimmengleichheit auch in Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung der Außerstreitrichter - in analoger Anwendung des § 835 ABGB - zu entscheiden hat; allerdings nur darüber, ob die beantragte Verwaltungsmaßnahme genehmigt wird oder nicht (Klang, aaO, 1112 und 1116; JBl 1967, 149; MietSlg 28.057, 34.107, 37.039). Wenngleich im Verhältnis der Miteigentümer zueinander die richterliche Genehmigung notwendig ist, so hört die Angelegenheit doch nicht auf, eine solche der ordentlichen Verwaltung zu sein. Eine weitere analoge Anwendung des § 835 ABGB, etwa die Auferlegung einer Sicherheit, kommt daher nicht in Frage (Gamerith, aaO, Rz 11 zu § 833; JBl 1967, 149; MietSlg 28.057 ua). Aus demselben Grund ist auf solche Genehmigungen auch nicht der von der Rechtsprechung entwickelte, aus § 834 ABGB abgeleitete Grundsatz anzuwenden, daß der Außerstreitrichter bloß berufen ist, den antragstellenden Miteigentümer zu einer von ihm vorgesehenen (§ 834 ABGB), in der Zukunft beabsichtigten Maßnahme zu ermächtigen, die rechtsgestaltende Tätigkeit des Außerstreitrichters jedoch nicht mit dem Ziel in Anspruch genommen werden kann, eine von einem Miteigentümer eigenmächtig bereits vorgenommene Veränderung nachträglich zu sanktionieren (Gamerith, aaO, Rz 3 zu § 835;

SZ 24/58; MietSlg 17.051 = EvBl 1965/286 = RZ 1965, 126;

SZ 43/91 = MietSlg 22.052; MietSlg 23.053, 30.087, 34.103). Der Umstand, daß die antragstellende Verlassenschaft erst am 9. September 1986, also nachträglich die Genehmigung der bereits am 25. November 1985 eigenmächtig vorgenommenen Einbringung der Klage beantragt hat, steht somit der aufrechten Erledigung des Antrages an sich nicht entgegen.

Bei seiner Entscheidung hat der Außerstreitrichter zunächst zu prüfen, ob durch das Unterbleiben der geplanten Verwaltungsmaßnahme wichtige Interessen des Antragstellers verletzt würden. Die Genehmigung der Maßnahme oder deren Versagung hängt schließlich davon ab, ob die Maßnahme vom Standpunkt der Gesamtheit der Miteigentümer offenbar vorteilhaft, bedenklich oder von Nachteil ist (Klang, aaO, 1116; JBl 1967, 149; MietSlg 28.057 ua). Eine Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall zeigt, daß die von der Antragstellerin begehrte Genehmigung der Klagsführung der Gesamtheit der Miteigentümer nachteilig wäre. Denn die von der Antragstellerin erhobene Klage erscheint aus dem vom Rekursgericht aufgezeigten Grund tatsächlich aussichtslos. Wie das Rekursgericht richtig ausführt, vertreten Lehre und Rechtsprechung im Falle einer Rechtsgemeinschaft, insbesondere bei Miteigentum an einer Bestandsache wegen der Unteilbarkeit der Bestandzinsforderung

(§ 890 ABGB) den Standpunkt, daß es sich bei dieser Forderung der Gemeinschaft gemäß § 848 ABGB um eine solche zur gesamten Hand handelt (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 291; Koziol-Welser7 II 46 samt Rechtsprechungsnachweis; Gamerith, aaO, Rz 5 zu § 848), sodaß mehrere Miteigentümer den Mietzins nur gemeinsam einfordern können (Würth in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1100; MietSlg 27.114, 28.082 ua). Da die Antragstellerin allein ihr dem nunmehrigen Antrag zugrunde liegendes Leistungsbegehren vorerst als rückständiger Mietzins geltend gemacht hat, andererseits aber auch der nach Modifizierung des Klagebegehrens behauptete Anspruch zweier Miteigentümer einer Sache (der nunmehrigen Parteien) gegen den ehemaligen dritten Teilgenossen auf Zahlung des Entgeltes für die Benützung der gemeinsamen Sache aus dem Titel des Miteigentums samt "Betriebskosten" als Gesamthandforderung iS des § 890 ABGB anzusehen ist, ist das Rekursgericht ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gelangt, daß das von der Antragstellerin allein erhobene, auf

Zahlung an sie bzw. ihren Rechtsvertreter gerichtete

Leistungsbegehren verfehlt, die Klage daher von vornherein

aussichtslos ist. Denn die den §§ 890, 848 und 825 ABGB nicht entsprechende Fassung des Klagebegehrens stellt einen nicht verbesserungsfähigen inhaltlichen Mangel dar (JBl 1977, 317; JBl 1980, 318 ua), und außerdem könnte die Entscheidung des Außerstreitrichters iS der Genehmigung der Klagsführung das fehlende Einverständnis des zweiten Hälfteeigentümers zur Empfangnahme des zur gesamten Hand geschuldeten Geldbetrages durch den klagenden Teilgenossen nicht ersetzen. Eine solche aussichtslose Klage liegt aber vom Standpunkt der Gesamtheit der Miteigentümer aus betrachtet nicht im Interesse aller Teilgenossen, sie ist schon im Hinblick darauf, daß die mit Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung verbundenen Kosten die Gesamtheit der Miteigentümer belasten, für sie von Nachteil, ein Umstand, der der Genehmigung der Klagsführung durch den Außerstreitrichter entgegensteht.

Damit erweist sich aber der Revisionsrekurs als unberechtigt, weshalb ihm der Erfolg versagt werden mußte.