TE OGH 1987/5/26 2Ob60/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*** U***, 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65,

2. P*** DER A***, 5021 Salzburg,

Faberstraße 20, beide vertreten durch Dr. Peter Posch, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei Matthias Ö***, Landwirt, 5163 Palting, Imsee 3, vertreten durch Dr. Rudolf Dallinger, Rechtsanwalt in Mattighofen, wegen Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 26.Juni 1986, GZ 6 R 73/86-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Kreisgerichtes Ried/Innkreis vom 4.Februar 1986, GZ 3 Cg 204/85-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat den klagenden Parteien die mit 4.668,18 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 424,38 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien stellen gegenüber dem Beklagten Leistungsansprüche sowie ein Feststellungsbegehren, wonach er ihnen nach Maßgabe des § 332 ASVG alle Leistungen zu ersetzen habe, welche sie nach den gesetzlichen Vorschriften in Zukunft aus Anlaß des am 9. Juni 1982 erfolgten tödlichen Arbeitsunfalles des Erwin S*** an dessen Hinterbliebene zu erbringen haben. Zur Begründung der beanspruchten Haftung brachten sie u.a. vor: Der Beklagte habe bei Franz K***, dem Inhaber einer Landmaschinenwerkstätte in Berndorf, die Errichtung einer Teleskop-Heuverteileranlage bestellt und dabei die Errichtung des für die Montage dieser Anlage erforderlichen Gerüstes selbst übernommen. Das zur Verfügung gestellte Gerüst habe jedoch den Sicherungserfordernissen nicht entsprochen und es sei wegen Fehlens einer Brust- und Fußwehr zum Absturz des bei Franz K*** beschäftigten, für Frau und Kinder sorgepflichtigen Erwin S*** gekommen. Aus prozessualen Vorsichtsgründen werde ein Mitverschulden des Verunglückten am Unfall im Ausmaß von 1/3 berücksichtigt, sodaß die im Wege der Legalzession auf die klagenden Parteien übergegangenen Ansprüche insoweit zu kürzen seien. Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Richtig sei, daß er sich anläßlich der Bestellung der Heuverteileranlage gegenüber dem Unternehmer Franz K*** zur Errichtung des erforderlichen Montagegerüstes verpflichtet habe, doch seien hinsichtlich dieses Gerüstes keine besonderen Anforderungen gestellt, insbesondere keine besonderen Sicherungseinrichtungen, wie Geländer usw, gefordert worden. Der Beklagte habe sich an Josef W*** sen., einen beim Baumeister Ing. T*** beschäftigten Zimmermeister gewendet und dieser habe seinen Sohn Josef W*** jun. sowie Hermann M***, welche ebenfalls beim vorgenannten Baumeister tätig gewesen seien, gesendet. Die Aufstellung des Gerüstes sei von diesen beiden übernommen worden, zumal der Beklagte als Landwirt keine diesbezüglichen Kenntnisse gehabt und demgemäß beim Gerüstaufbau sodann auch nur Handlangerdienste geleistet habe. Somit treffe keinesfalls ihn, sondern ausschließlich den bei der Montage der Verteileranlage anwesenden Franz K*** sowie den Verunglückten selbst das Verschulden am Unfall, da diese die einschlägigen Schutzbestimmungen kennen hätten müssen.

Das Erstgericht gab mit Teilurteil dem Feststellungsbegehren auf der Grundlage einer Verschuldensteilung von 1 : 2 zu Lasten des Beklagten statt.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, 300.000 S übersteigt.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil erhebt der Beklagte eine auf § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Revision mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Klagsabweisung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagenden Parteien beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Dem angefochtenen Urteil liegt folgender, vor dem Berufungsgericht unbekämpft gebliebener und von ihm wie nachstehend zusammengefaßter Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte beauftragte im Jahre 1982 den Landmaschinenmechanikermeister Franz K*** mit der Herstellung einer Teleskop-Heuverteileranlage, wobei zwischen beiden vereinbart wurde, daß das zur Montage erforderliche Gerüst vom Beklagten beigestellt wird. Dieser wandte sich in der Folge an den bei der Baumeisterfirma Ing. Paul T*** als Zimmererpolier beschäftigten Josef W*** sen. und ersuchte diesen, mit dem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Holz ein Gerüst zu errichten. Josef W*** sen. leitete dieses Ersuchen an seinen ebenfalls bei der Baumeisterfirma Ing. T*** als Zimmererpolier

beschäftigten Sohn Josef W*** jun. weiter und es wurde zwischen diesem und dem Beklagten sodann der Termin für die Gerüstaufstellung vereinbart. Josef W*** jun. kam mit dem bei der vorgenannten Baumeisterfirma als Zimmererlehrling beschäftigten Hermann M***, welchen er nach Einführung in die vorgesehene Arbeit mit der Aufsicht über die Errichtung des Gerüstes beauftragte. Anläßlich der Einweisung des Hermann M*** in die Arbeiten wurde auch einerseits ein in einem Nachbaranwesen zum gleichen Zwecke von Josef W*** jun. errichtetes Gerüst besichtigt, andererseits wurde Hermann M*** von Josef W*** jun. dahingehend instruiert, daß beim Gerüst des Beklagten so wie beim besichtigten Gerüst Brust- und Fußwehren anzubringen seien. Nach der ca. 20 Minuten dauernden Einführung des Hermann M*** und nachdem Josef W*** jun. die Montagestelle verlassen hatte, wurde das Gerüst nach den Anweisungen des Hermann M*** von diesem, dem Beklagten und zwei vom Beklagten beigestellten Hilfskräften errichtet. Dabei wurde die Anbringung der Brust- und Fußwehren vergessen. Josef W*** jun. besichtigte bzw. kontrollierte das Gerüst in der Folge nicht mehr. Das Gerüst war so errichtet worden, daß starke Steher an den Holzleimbindern am Heubodendach mit Klampfen und Nägeln befestigt wurden. Die Steher waren jeweils ca. 4,3 m voneinander entfernt und untereinander verstrebt, sie standen auf der Massivdecke des Stallbodens auf. Insgesamt war das Gerüst ca. 21 m lang. In einer Höhe von ca. 5 m über dem Stallboden wurden ca. 4 m lange Pfosten über eine Breite von insgesamt 1,3 bis 1,4 m aufgelegt. Diese bildeten die Gerüstlage bzw. die Arbeitsfläche, auf der sich die Arbeiter bewegen konnten. Die aufliegenden Pfosten lagen übereinandergeschoben. Nach Verständigung der Firma Franz K*** erfolgte sodann die Montage der Heuverteileranlage durch den bei dieser Firma als einzigen Werkmeister beschäftigten Erwin S*** sowie den dort als Landmaschinenmechanikerlehrling tätigen Johann E***. Vor Beginn der Montagearbeiten hat sich auch Franz K*** selbst vom Vorhandensein und Zustand des Gerüstes überzeugt. Ihm war nicht bekannt, daß bei einem derartigen Gerüst Brust- und Fußwehren anzubringen gewesen wären. Ob dies Erwin S*** wußte, ist nicht feststellbar. Gegen Ende der Montagearbeiten stürzte Erwin S*** vom Gerüst und erlitt hiebei tödliche Verletzungen. Mit rechtskräftigen Urteilen des Kreisgerichtes Ried im Innkreis wurden Franz K***, Josef W*** jun. und Hermann M*** wegen dieses Unfalles jeweils des Vergehens der fahrlässigen Tötung nach § 80 StGB schuldig erkannt.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht den Standpunkt, den Beklagten habe hinsichtlich des von ihm zu errichtenden Gerüstes eine Schutz- und Sorgfaltspflicht gegenüber dem Unternehmer Franz K*** und dessen Beschäftigten und eine Fürsorgepflicht nach § 1169 ABGB getroffen und er müsse sich das gemäß § 268 ZPO bindend festgestellte Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen Josef W*** jun. und Hermann M*** im Sinne des § 1313 a ABGB wie ein eigenes Verschulden anrechnen lassen. Daraus folge auch die Haftung für die Unterhaltsansprüche der Hinterbliebenen nach Erwin S***. Die Unterhaltsansprüche seien daher, soweit ihnen kongruente Versicherungsleistungen der klagenden Parteien gegenüberstünden, unter Berücksichtigung der als angemessen erachteten Mitverschuldensquote von einem Drittel auf die klagenden Parteien übergegangen.

Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen der behaupteten Feststellungsmängel und hielt die Rechtsrüge auch im übrigen nicht für gerechtfertigt. Der übernommenen Verpflichtung, ein Montagegerüst beizustellen, sei immanent, daß dieses Gerüst auch den maßgebenden Sicherungsbestimmungen entspreche und gefahrlos benützt werden könne; eine ausdrückliche diesbezügliche Abrede sei daher nicht erforderlich. Da der Beklagte das Gerüst beizustellen gehabt habe, treffe ihn auch die Fürsorgepflicht nach den §§ 1169, 1157 ABGB. Diese bestünde nicht nur gegenüber der Person des Vertragspartners, sondern zugunsten aller Personen, die an der Werkerstellung mitwirkten und der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen seien. Die Fürsorgepflicht des Beklagten habe sich daher auch auf Erwin S*** erstreckt. Nach seinen Ausführungen "lediglich der Deutlichkeit wegen" traf das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung ausdrücklich die zusätzliche Feststellung, daß sich der Beklagte nicht an die Firma Ing. Paul T***, sondern an Josef W*** sen. gewendet und diesen, also nicht die Firma T***, ersucht habe, unter Verwendung von Holz des Beklagten das Gerüst zu errichten, welches sodann an einem Samstag, also außerhalb der Arbeitszeit, unter anfänglicher Anwesenheit des Johann W*** jun. und sodann unter Leitung des von diesem mitgebrachten Hermann M*** mit Hilfe des Beklagten und zwei von ihm beigestellten Hilfskräften aufgestellt worden sei. Daß die Firma Ing. T*** in der Folge für die Beistellung des Lehrlings 665 S verrechnet habe, sei nicht entscheidend. Hermann M*** sei hinsichtlich weiterer 7 Stunden vom Beklagten direkt entlohnt worden. Von einer gänzlichen Weitergabe der vom Beklagten übernommenen Verpflichtung zum Gerüstaufbau könne keinesfalls die Rede sein. Somit müßten die strafgerichtlich Verurteilten Josef W*** jun. und Hermann M*** als Erfüllungsgehilfen des Beklagten gemäß § 1313 a ABGB angesehen werden und ihr Verschulden sei dem Beklagten zuzurechnen. Erfüllungsgehilfe sei, wer mit dem Willen des Geschäftsherrn bei der Erfüllung tätig werde, wobei entscheidend sei, ob der Gehilfe bei der Interessenverfolgung gegenüber dem Geschädigten tätig geworden sei. Schließlich erscheine auch die vom Erstgericht ausgesprochene Verschuldensteilung gerechtfertigt. Das Verschulden dessen, der durch den Verstoß gegen Schutzvorschriften eine Gefahrenquelle schaffe, sei jedenfalls höher anzusetzen als eine Unachtsamkeit des Unfallsopfers. In der Revision wird ausgeführt, zwischen dem Beklagten und Franz K*** sei lediglich die Errichtung eines Gerüstes ohne besondere Anforderungen, insbesondere nicht die Herstellung von Brust- und Fußwehren, vereinbart gewesen, sodaß eine Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 1168 Abs 2 ABGB nicht vorliege. Aus dieser Mitwirkungspflicht sei keine Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten ableitbar, auch bestünden keine klagbaren Ansprüche auf Einhaltung dieser Mitwirkungspflicht, sondern für den Unternehmer nur die Rücktrittsmöglichkeiten. Selbst bei Bestehen einer Schutzpflicht wären aber nur die Rechtsgüter des Vertragspartners geschützt, außer es sei der Kontakt mit dritten Personen bei Vertragsabschluß vorhersehbar gewesen. Dies müsse hier verneint werden, weil das Unternehmen Franz K*** ein Kleinstunternehmen sei und der Beklagte damit habe rechnen können, daß die Arbeit durch den Unternehmer selbst erfolgen würde. Gehe man dennoch von einer Fürsorgepflicht im Sinne des § 1169 ABGB aus, hätte geprüft werden müssen, ob der Beklagte nicht im Sinne des § 333 ASVG Aufseher im Betrieb gewesen sei, sodaß ihm das diesbezügliche Haftungsprivileg zugute komme. Entgegen der berufungsgerichtlichen Auffassung seien die strafgerichtlich rechtskräftig Verurteilten Josef W*** jun. und Hermann M*** auch nicht Erfüllungsgehilfen des Beklagten gewesen, insbesondere sei Hermann M*** Erfüllungsgehilfe der Firma T*** gewesen und den Beklagten treffe daher hinsichtlich der Firma T*** nur eine culpa in eligendo. Schließlich sei die vorgenommene Verschuldensteilung unzutreffend. Erwin S*** hätte einen Sturzhelm tragen und sich angurten, darüber hinaus das Gerüst wegen Fehlens der Brust- und Fußwehr bemängeln und entsprechende Aufmerksamkeit anwenden müssen. Sowohl ihm als auch dem Unternehmer Franz K*** sei die Kenntnis der

diesbezüglichen Dienstnehmerschutzbestimmungen zu unterstellen. Schließlich müßten sich die klagenden Parteien bei der Legalzession auch das Mitverschulden des Dienstgebers Franz K*** anrechnen lassen, sodaß von einer Verschuldensteilung von 1 : 3 zu Lasten des Verunglückten auszugehen sei.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Der Beklagte übersieht zunächst, daß sich die klagenden Parteien nicht auf einen Verstoß seinerseits gegen eine Mitwirkungspflicht im Sinne des § 1168 Abs 2 ABGB, sondern auf die Verletzung seiner aus § 1169 ABGB hervorgehenden Fürsorgepflicht für den Unternehmer und dessen Leute berufen. Diese Gesetzesstelle ordnet an, daß die Bestimmungen des § 1157 ABGB, mit Ausnahme der die Regelung der Dienstleistungen und die Arbeits- und Erholungszeit betreffenden, auf den Werkvertrag sinngemäß Anwendung finden. Nach § 1157 Abs 1 ABGB hat der Dienstgeber bezüglich der "beizustellenden Räume und Gerätschaften dafür zu sorgen, daß Leben und Gesundheit des Dienstnehmers geschützt werden". Ebenso wie den Dienstgeber trifft daher den Besteller eines Werkes die Pflicht, für die Sicherheit beigestellter Gerätschaften, wozu zweifellos auch ein Gerüst gehört, zu sorgen. Diese Verpflichtung ist nicht bloß gegenüber dem Unternehmer, sondern zugunsten aller Personen, die an der Werkerstellung mitwirken, gegeben (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 5, 6 zu § 1169 mit Judikaturzitaten; Dittrich-Tades ABGB2 E 1 und 5 zu § 1169).

Da bei Werkverträgen im Verhältnis zwischen dem Besteller und den Arbeitern des Unternehmers eine Eingliederung dieser Arbeiter in den Betrieb des Bestellers nach Art eines Leiharbeitersverhältnisses grundsätzlich nicht anzunehmen ist (EvBl 1963, 250; Arb. 9935 u. v.a.), kommt entgegen der Ansicht des Revisionswerbers auch eine Stellung des Bestellers als Aufseher im Betrieb und damit ein Haftungsausschluß nach § 333 Abs 4 ASVG nicht in Frage. Insgesamt kann auf die Entscheidung 8 Ob 171/72 verwiesen werden, in welcher bei einem dem vorliegenden gleichgelagerten Sachverhalt die Haftung des Bestellers für ein von ihm bereitgestelltes, mangelhaftes Gerüst auf Grund seiner Fürsorgepflicht bejaht wurde, weil er dafür zu sorgen hat, daß durch den Zustand des zur Verfügung gestellten Gerüstes nicht Leben und Gesundheit der auf diesem Arbeitenden gefährdet werden. Der Einwand des Revisionswerbers, Hermann M*** sei Erfüllungsgehilfe der Firma T*** gewesen, übersieht die ausdrückliche gegenteilige ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes; diese Revisionsausführung ist daher gesetzwidrig und somit unbeachtlich. Schließlich berücksichtigt die Verschuldensteilung von 1 : 2 zu Lasten des Beklagten hinreichend den den Verunglückten treffenden Vorwurf der mangelnden eigenen Vorsorge gegen die Gefahren eines Absturzes von dem offenkundig Absturzgefahr aufweisenden Gerüst (vgl. JBl 1954, 150; 8 Ob 171/72). Auf ein Mitverschulden auch des Unternehmers kann sich der zum Schadenersatz herangezogene Besteller nicht berufen, weil für den Deckungsfonds die Höhe der Ansprüche der Hinterbliebenen gegenüber jedem Schädiger maßgebend ist.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO.