TE OGH 1987/5/26 1Ob603/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Albin K***, geboren am 29.April 1973, infolge Revisionsrekurses des Vaters Helmut K***, Vertragslehrer, Ledenitzen, Oberferlach 81, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 26.Februar 1987, GZ 43 R 122/87-24, womit der Rekurs gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 18.November 1986, GZ 5 P 730/75-17, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Erstgericht hob die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters gegenüber seinem Sohn vom 1.7.1976 an von S 1.500,-- auf S 2.700,-- an.

Den gegen diesen Beschluß vom Vater erhobenen Rekurs wies das Gericht zweiter Instanz als verspätet zurück, weil der erstgerichtliche Beschluß dem Vater am 2.12.1986 durch Hinterlegung zugestellt worden, die Rechtsmittelfrist daher am 16.12.1986 abgelaufen, das Rechtsmittel aber erst am 18.12.1986 zur Post gegeben worden sei; auf das verspätet erhobene Rechtsmittel könne trotz § 11 Abs.2 AußStrG nicht Bedacht genommen werden, weil sich der Unterhaltserhöhungsbeschluß nicht ohne Nachteil des minderjährigen Unterhaltsberechtigten abändern ließe. Der vom Vater gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhobene Revisionsrekurs ist zwar zulässig, weil er die Beurteilung einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung zum Gegenstand hat (RZ 1968, 137 uva), er ist aber nicht berechtigt.

Der Vater behauptet zwar nicht, die 14-tägige Rechtsmittelfrist (§ 11 Abs.1 AußStrG) gewahrt zu haben, stellt sich jedoch auf den Standpunkt, daß der erstinstanzliche Beschluß noch ohne Nachteile eines Dritten abgeändert werden könne. Wohl kann das Ermessen der zweiten Instanz, die das an sie gerichtete Rechtsmittel wegen Verspätung zurückgewiesen hat, vom Obersten Gerichtshof überprüft werden (SZ 25/134 uva), doch ist dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß das unterhaltsberechtigte Kind als Dritter im Sinne des § 11 Abs.2 AußStrG aus dem erstgerichtlichen Beschluß bereits Rechte erworben hat, so daß das Gericht zweiter Instanz zu Recht auf das verspätete Rechtsmittelvorbringen nicht Rücksicht genommen hat (EFSlg.47.118 ua).

Dem Revisionsrekurs muß deshalb ein Erfolg versagt bleiben.