TE OGH 1987/5/26 5Ob522/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** T***-G*** MBH, Landscha 8, 8461 Ehrenhausen, vertreten durch Dr. Hans Kortschak, Rechtsanwalt in Leibnitz, wider die beklagte Partei Firma Karl P***, Fleischhauer, 8265 Großsteinbach, vertreten durch Dr. Alfred Lind und Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwälte in Graz, wegen

S 776.820,50 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 20. November 1985, GZ 2 R 208/85-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20. September 1985, GZ 9 Cg 28/85-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende S*** T***-V*** MBH

ist im Sinne der im Einvernehmen mit dem Staatsamt für Volksernährung am 19. April 1919 vom Staatsamt für Land- und Forstwirtschaft erlassenen Vollzugsanweisung, betreffend die Verwertung von Gegenständen animalischer Herkunft in Tierkörperverwertungsanstalten, StGBl. Nr. 241 idF des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1977, BGBl. Nr. 660, auf Grund der Verordnung des Landeshauptmannes für Steiermark vom 28. November 1979, LGBl. Nr. 90, idF der Kundmachung des Bundesministers für Gesundheit und Unweltschutz vom 27. September 1984, BGBl. Nr. 376 mit der Einsammlung, Abfuhr, Beseitigung und Verwertung der in der Steiermark anfallenden und nach den zitierten Vorschriften dem Ablieferungszwang unterliegenden Tierkörpern und Tierkörperteilen befaßt.

Mit der vorliegenden Klage begehrte diese Gesellschaft die Verurteilung des beklagten Fleischhauers zur Zahlung von S 776.820,50 samt Zinsen als tarifmäßig geschuldetes Entgelt für die Einsammlung, Abfuhr und Beseitigung von Gegenständen animalischer Herkunft für die Kalenderjahre 1981, 1982 und 1983 sowie als Vorauszahlung für das Jahr 1984.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt und im wesentlichen eingewendet:

Die Anwendung des Entgelttarifes nach dem LGBl. Nr. 90/1979 sei nicht gerechtfertigt, weil er sich nur auf die Beseitigung der dem Ablieferungszwang unterliegenden Schlachtabfälle beziehe, während die Klägerin nur in minimalem Ausmaß ("minimalst") diese Abfälle beseitige und den Hauptanteil daran bei der Futtermittelproduktion verwerte. Selbst wenn aber dieser Tarif zur Anwendung käme, so sei er nicht, wie das Gesetz es vorschreibe, kostendeckend, sondern gewinnbringend gestaltet und entspreche damit keineswegs dem Äquivalenzprinzip. Nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 1984 (offenbar V 14,15/81-19 gemeint), Seite 17 letzter Absatz sei es ihm auf Grund der im Gesetz vorgegebenen Determinanten möglich, allenfalls unter Beiziehung von Sachverständigen, zu überprüfen, ob die Entgeltverordnung dem § 6 Abs 3 der Vollzugsanweisung StGBl. Nr. 241/1919 entspricht; er habe dies aber damals nicht getan, weil Bedenken in der hier aufgezeigten Richtung dort nicht vorgebracht worden seien. Es werde deshalb die neuerliche Einleitung des Verordnungs-Prüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof beantragt.

Die Klägerin hat darauf erwidert, daß die vom Beklagten geäußerten rechtlichen Bedenken abwegig seien und von niemandem geteilt würden; der Tarif für die Beseitigung der Abfälle enthalte keine Kosten, die bei der Verwertung der Abfälle aufliefen. Das Erstgericht wies den Antrag des Beklagten, das Verordnungsprüfungsverfahren bezüglich des Entgelttarifs, LGBl.(Stmk)Nr. 90/79, einzuleiten, zurück und gab dem Klagebegehren statt.

Die Zurückweisung des Antrages auf Einleitung des Verordnungs-Prüfungsverfahrens begründete das Erstgericht damit, daß prozeßrechtlich Anträge der Parteien auf Wahrnehmung dieser Amtspflicht nicht vorgesehen seien.

In der Sache selbst stellte das Erstgericht auf Grund der Aussagen des als Zeugen vernommenen Vertreters der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. Hans K***, fest, daß bei der Erstellung des Tarifes der Tierkörperverwertungsverordnung, LGBl(Stmk)Nr. 90/1979, keinerlei Kosten der Verwertung der dem Ablieferungszwang unterliegenden Abfälle Berechnungsgrundlage gewesen seien; de facto berücksichtige der Tarif lediglich die Kosten der Abfuhr und der Einsammlung (zB Kosten für die Container, reine Fracht- und Fuhrkosten, die damit verbundenen Lohnkosten) sowie nach einem genau berechneten betriebswirtschaftlichen Schlüssel (entsprechend einem Gutachten des Univ.Prof. Dr. E***) die anteiligen Verwaltungskosten, die sich ebenfalls nur auf Abfuhr und Einsammlung der Abfälle beschränkten.

Rechtlich zog das Erstgericht folgende Schlüsse:

Den vom Beklagten abgelieferten Abfällen komme aus rechtlichen Gründen kein Marktwert zu, da es sich um Konfiskate handle, Enteignungen ohne Entschädigung zulässig seien und weder in der Vollzugsanweisung, StGBl. Nr. 241/1919 idF des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 660/1977, noch in der Tierkörperverwertungsordnung, LGBl(Stmk)Nr. 90/1979, oder in einem besonderen Gesetz eine Entschädigungspflicht ausgesprochen worden sei; nach der nunmehrigen Rechtslage dürfe mit den ablieferungspflichtigen Schlachtabfällen auch nicht gehandelt werden.

Die Einwände des Beklagten gegen die Höhe des Entgelttarifes seien durch die getroffenen Feststellungen auf Grund der Zeugenaussage des Rechtsanwaltes Dr. K*** überzeugend widerlegt worden. Überdies habe der Beklagte nur Globalbehauptungen ohne exakte Tatumstände vorgebracht und es stellten die von ihr angebotenen Beweise (von der Klägerin vorzulegende Geschäftsunterlagen, Sachverständiger und Parteienvernehmung) nur unzulässige Erkundigungsbeweise über nicht vorgebrachte Tatumstände dar. Von Amts wegen habe das Gericht keine Bedenken wegen einer allfälligen Gesetzwidrigkeit des Tarifes, so daß es sich auch nicht veranlaßt sehe, ein Verordnungs-Prüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten.

Das vom Beklagten angerufene Gericht zweiter Instanz bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und führte zur Begründung für die Verwerfung des allein vorgebrachten Anfechtungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache im wesentlichen an:

Einziger Zweck des Gesetzes (TKVV) sei es, jeden, bei dem die in § 3 der VA (StGBl. Nr. 241/1919) angeführten Gegenstände anfallen, zu hindern, daß er diese auf eine solche Art beseitige (Wegwerfen, Eingraben udgl), daß daraus die Gefahr von Seuchen oder eine Gefahr für die Volksgesundheit entsteht. Das Gesetz lasse hier nur die Wahl, derartige Gegenstände entweder so zu verwerten, daß sie keine Gefahr darstellen, oder sie einer nach dem Gesetz vorgesehenen Tierkörperverwertungsanstalt abzuliefern. Nehme wie hier die Beklagte keine zulässige Verwertung vor, bildeten diese Gegenstände eine Gefahrenquelle. In der Tätigkeit der Klägerin liege eine dem Gesetzauftrag entsprechende, gefahrenvermeidende Entsorgungstätigkeit, die darin bestehe, daß der Betrieb des Beklagten durch die Beseitigung solcher Abfälle entlastet werde. Es komme auf die Beseitigung der Abfälle aus dem Betrieb an und es müsse unberücksichtigt bleiben, was die Klägerin mit diesen Abfällen unternehme. Die Ansicht, daß mit dem Begriff "Beseitigung" der Gesetzgeber nur die Entfernung aus dem (ablieferungspflichtigen) Betrieb gemeint haben könne, werde dadurch erhärtet, daß "Beseitigen" bedeute, etwas, das sich in irgendeinem Sinn als schädlich erweise, durch gesetzliche Maßnahmen zu entfernen; "Beseitigen" sei mit "Entfernen", "Fortschaffen", "Wegbringen" gleichzusetzen (Großer Duden, sinnverwandte Wörter, und Das treffende Wort, Wörterbuch sinnverwandter Ausdrücke, 5. Auflage). Da der Beklagte die Abfälle nicht selbst verwerte, sei er ablieferungspflichtig und es liege in der Tätigkeit der Klägerin immer und notwendigerweise eine Beseitigung der ablieferungspflichtigen Gegenstände im aufgezeigten Sinn. Ungeachtet des Umstandes, daß die TKVV Begriffe wie Beseitigung und Verwertung unterscheide, handle es sich bei dem Tarif nur um die Beseitigung. Die Verarbeitung (Verwertung) stelle deshalb keine Beseitigungsart dar. Der Ablieferungspflichtige sei aus diesem Grunde nicht von der Zahlungspflicht befreit, weil ihm gegenüber in jedem Fall eine "Beseitigung" der Abfälle vorgenommen werde.

Dieses Urteil des Berufungsgerichtes bekämpft der Beklagte mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache. Er beantragt, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Klagebegehren abzuweisen.

Die Klägerin begehrt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 17. Oktober 1985, Zahl V 29/84-15, V 9/85-21 und V 36/85-21, klargestellt, daß der Begriff "Beseitigung" in § 6 Abs 3 der Vollzugsanweisung vom 19. April 1919, StGBl. Nr. 241 idF des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 660/1977 auch die Verwertung der ablieferungspflichtigen Gegenstände in einem Verarbeitungsprozeß einschließt und daß in diesem Falle bei der Gestaltung des Tarifes außer den Kosten für das Einsammeln und für die Abfuhr auch der Wert der Abfälle in Anrechnung zu bringen ist. Damit hat der Verfassungsgerichtshof offenkundig dem von ihm in gleichem Zusammenhang bereits in vorangegangenen Erkenntnissen (12. Dezember 1983, Zahl G 85/81-8, G 61/63-9, und 12. Juni 1984, Zahl V 14,15/81-19) anerkannten Gebot, die Gebühren kostendeckend festzusetzen ("Äquivalenzprinzip"), erneut Rechnung getragen, allerdings (einschränkend) die Ansicht ausgesprochen, daß bei der Tarifgestaltung nur der auf die "Beseitigung" der ablieferungspflichtigen Gegenstände entfallende Faktor berücksichtigt werden darf, also nur der Wert des Abfalles bei desen Einbringung in den Produktionsprozeß als Aktiv- oder Passivposten, je nachdem, ob diese Abfälle (in unsortiertem Zustand) für einen fiktiven anderen Unternehmer, der sie zur unschädlichen Verarbeitung übernimmt, einen wirtschaftlichen Wert darstellten oder ob diesem für die Übernahme etwa zu zahlen wäre; auf weitere Posten, die sich aus der Verarbeitung oder Mitverarbeitung dieser Gegenstände und aus dem Verkauf des Endproduktes ergeben, also auf die gesamten Erträge und Aufwendungen aus der Verwertung, dürfe nicht Bedacht genommen werden. Nur wenn die Abfälle für sich allein betrachtet einen wirtschaftlichen Wert haben, könnte der Tarif im Ansatz allenfalls überhöht und damit auch gesetzwidrig sein.

Der Verfassungsgerichtshof ist jedoch aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht darauf eingegangen, ob nun der Tarif als Anlage zur steirischen Tierkörperverwertungs-Verordnung LGBl. Nr. 90/1979 gesetzwidrig ist oder nicht, weil die von ihm für eine erfolgreiche Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit dieser Verordnung geforderte konkrete Behauptung der Antragsteller, die abgelieferten Abfälle hätten einen wirtschaftlichen Wert, bei dessen Berücksichtigung die Tarifsätze überhöht (nicht mehr kostendeckend) und daher gesetzwidrig wären, nicht vorgebracht wurde. Es ist deshalb nach wie vor ungeklärt, ob dieser Tarif bei Berücksichtigung der vom Verfassungsgerichtshof ausgesprochenen Gestaltungsgrundsätze gesetzmäßig ist oder nicht.

Der Beklagte hat in erster Instanz ausdrücklich eingewendet, daß der von der Klägerin bei der Berechnung der eingeforderten Entgelte angewendete Tarif nicht, wie es das Gesetz vorschreibe, kostendeckend, sondern gewinnbringend gestaltet sei und keineswegs dem Äquivalenzprinzip entspreche (S 3 des vorbereitenden Schriftsatzes ON 4 = S 11 der Prozeßakten).

Es wäre in Beachtung der streng formalen Ansichten des Verfassungsgerichtshofes über den auf die konkret aufgeworfenen Bedenken beschränkten Umfang seiner Prüfungspflicht im Verfahren zur Prüfung einer Verordnung auf ihre Gesetzwidrigkeit für eine neuerliche Anrufung des Verfassungsgerichtshofes in Beziehung auf den Tarif als Anlage zur steirischen Tierkörperverwertungs-Verordnung LGBl. Nr. 90/1979, soweit er dem Klageanspruch zugrundeliegt, erforderlich, daß der Beklagte vom Erstgericht in Erfüllung der materiellen Prozeßleitungspflicht (§§ 180 Abs 3 und 182 Abs 1 ZPO) auf die Notwendigkeit entsprechender konkreter Behauptungen über den wirtschaftlich zu veranschlagenden Wert der Abfälle und dessen Auswirkung auf die von ihm behauptete Tarifüberhöhung hingewiesen und zum Anbot der allenfalls dazu erforderlichen Beweise aufgefordert wird. Die vom Erstgericht vorgenommene Vernehmung des Rechtsanwaltes der Klägerin als Zeugen zur Genesis der Tarifgestaltung und der dabei berücksichtigten betriebswirtschaftliche und sonstigen Faktoren ist in Anbetracht der darüber beim Landeshauptmann der Steiermark vorhandenen Akten über diesen Tarif verfehlt gewesen. Aufgabe des Zeugenbeweises ist es, zur Zeit der Beweisaufnahme nicht mehr mögliche Wahrnehmungen, die von den Zeugen vorher gemacht wurden, vor Gericht wiederzugeben. Ein solcher Beweis ist aber dann unstatthaft, wenn die von dem Zeugen vorgenommene Wahrnehmung insbesondere durch Urkundeneinsicht und Augenscheinnahme noch möglich ist. Die Beschaffung der Akten des Landeshauptmannes, zu deren Übersendung er nach dem Amtshilfegebot (Art. 22 B-VG) verpflichtet ist, erweist sich als offenkundig unumgänglich und wird deshalb auch ohne einen darauf zielenden Parteienantrag von Amts wegen vorzunehmen sein. Ob zum Verständnis der darin vorhandenen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Gutachten die Beiziehung eines sachverständigen Betriebswirtes notwendig ist, kann der Oberste Gerichtshof jetzt nicht beurteilen. Dies wird sich erst aus dem Akteninhalt ergeben und für das Erstgericht dann gegebenenfalls eine Amtspflicht (also auch ohne Parteienantrag) sein. Sollte, wie auf Grund der Feststellung des Erstgerichtes in dem aufgehobenen Urteil, daß nur die Kosten der Abfuhr und des Einsammelns der Abfälle sowie ein Anteil an den Verwaltungskosten im Tarif Berücksichtigung gefunden hätten, angenommen werden darf, der wirtschaftliche Wert der Abfälle bei der Tarifgestaltung unbeachtet geblieben sein, dann müßte jedenfalls ein betriebswirtschaftliches Gutachten über den wirtschaftlichen Wert der Abfälle und dessen Auswirkung auf die Höhe des Tarifes im Falle seiner Berücksichtigung eingeholt werden. Dieses Gutachten muß freilich nicht derart detailliert und umfangreich sein, daß es bereits die betriebswirtschaftliche Grundlage für die Erstellung eines den gebotenen Grundsätzen der Tarifgestaltung entsprechenden Tarifes liefert; vielmehr soll es seinem Zweck gemäß nur konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen oder Nichtbestehen von begründeten Bedenken gegen die richtig Tarifgestaltung im Sinne der vom Verfassungsgerichtshof geforderten Grundsätze geben, damit wegen der vom Beklagten eingewendeten, ihm als Ablieferungspflichtigen verwertbarer tierischer Abfälle angeblich nachteiligen Rechtswidrigkeit des Tarifes die entscheidungswesentliche Vorfrage, ob das Verordnungs-Prüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen oder ein solcher Antrag zu unterlassen ist, beantwortet werden kann.

Zu der Ansicht des Erstgerichtes, den der Ablieferungspflicht unterliegenden Gegenständen komme infolge der bestehenden Ablieferungspflicht kein Handels- oder Verkehrswert zu, so daß ein solcher gar nicht veranschlagt werden könne, muß bemerkt werden, daß die den Tierkörperverwertungsanstalten gesetzlich eingeräumte Monopolstellung zwar das Bestehen eines preisbildenden inländischen Marktes für diese Abfällle verhindert, daß aber dadurch nicht der wirtschaftliche Wert der Abfälle beseitigt wird. Die objektive Wertermittlung kann sehr wohl im Vergleich zu den Marktpreisen in solchen Nachbarstaaten ermittelt werden, in denen es einen Martk für solche Abfälle tatsächlich gibt. Es käme aber auch subsidiär die vergleichsweise Heranziehung des Marktpreises von Ersatzstoffen (Surrogaten), die anstelle der Abfälle bei der Herstellung der Endprodukte der Klägerin verwendbar wären, in Betracht, wobei allerdings produktionskostenerhöhende bzw. vermindernde Faktoren durch die gebotenen Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt werden müßten. Aus den dargelegten Erwägungen zeigt sich, daß die Entscheidungen der Vorinstanzen die mögliche Gesetzwidrigkeit des angewendeten Tarifes als Anlage zur steirischen Tierkörperverwertungs-Verordnung LGBl. Nr. 90/1979 ohne ausreichende Grundlagen ausgeschlossen haben. Es muß deshalb die Rechtssache unter Aufhebung der Urteile der beiden Vorinstanzen zur Ergänzung des Verfahrens durch Klärung der vom Beklagten eingewendeten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit dieses Tarifes - gegebenenfalls durch Anrufung des Verfassungsgerichtshofes - und neuerlichen Entscheidung in die erste Instanz zurückverwiesen werden. Der Kostenausspruch beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.