TE OGH 1987/5/27 3Ob582/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Franz G***, Pensionist, 2) Helga G***, Hausfrau, beide 2512 Tribuswinkel, Roseggerstraße 18 und vertreten durch durch Dr. Manfred Vogel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gerda G***, Angestellte, p.A. G*** V*** MBH & Co KG,

1110 Wien, Mautner Markhofgasse 94, vertreten durch Dr. Manfred Lampelmayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 580.000,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 7. März 1986, GZ 13 R 309/85-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 1. September 1985, GZ 10 Cg 348/83-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit S 17.143,25 (darin enthalten S 2.400,-- Barauslagen und S 1.340,30 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger behaupteten, die Beklagte hätte ihnen Anfang 1983 die Liegenschaft EZ 1238 KG Matzendorf um S 1,6 Mio. zum Kauf angeboten und dabei den Eindruck erweckt, Eigentümerin dieser Liegenschaft zu sein. Die Beklagte habe ihnen erklärt, daß ihr vor Unterfertigung irgendwelcher Verträge S 580.000,-- zu zahlen seien, was die Kläger auch getan hätten. Nach dieser Zahlung seien die Kläger zur Unterfertigung des von einem Notar errichteten Kaufvertrages gebracht worden, in dem nur ein Kaufpreis von S 1,020.000,-- eingesetzt gewesen und als Eigentümerin der Liegenschaft die S*** I***-H*** T*** S*** (in der Folge als S*** bezeichnet) aufgeschienen sei. Nachdem die Kläger erfahren hätten, daß die Beklagte weder Eigentümerin der Liegenschaft, noch von der Liegenschaftseigentümerin, die diese in einem Zwangsversteigerungsverfahren mit S 968.700,-- bewertete Liegenschaft ersteigert hätte, mit der Weiterveräußerung beauftragt gewesen sei, hätten sie die der Beklagten gezahlten S 580.000,-- von dieser zurückverlangt. Deren Vertreter habe dies jedoch mit der Begründung abgelehnt, daß es sich dabei um eine Abschlagszahlung auf das Anwartschaftsrecht der Beklagten handle. Ein solches Anwartschaftsrecht sei jedoch von der S*** bestritten worden. Die Kläger begehrten daher die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der ihnen ohne jede Gegenleistung herausgelockten S 580.000,-- sA. Sie stützten ihren Rückforderungsanspruch auch darauf, daß die S 580.000,--, über die weder eine Rechnung gelegt noch eine Quittung ausgestellt worden sei, noch nicht fällig seien und daß der Kaufvertrag zwischen den Klägern und der S*** einvernehmlich aufgelöst worden sei. Weil es für die S 580.000,-- keine Gegenleistung gebe, liege auch eine Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes vor.

Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens. Sie wendete ein, die G*** MBH & Co KG (in der Folge KG genannt), deren Gesamtprokuristin sie sei, habe auf der später von den Klägern gekauften Liegenschaft im Auftrag der seinerzeitigen Eigentümer ein Fertigteilhaus errichtet. Den Grundkauf und einen Teil der Baukosten hätten die seinerzeitigen Eigentümer durch die S*** finanziert. Sie seien jedoch dann nicht in der Lage gewesen, den Kredit zurückzuzahlen, und auch bei der KG mit den Baukosten in Verzug geraten. In dem von der S*** betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren habe diese die Liegenschaft am 16. Februar 1983 ersteigert. Da mit einem zu erzielenden Meistbot in der Höhe des geringsten Gebotes wohl die Forderung der S*** gedeckt gewesen, der KG aber nichts verblieben wäre, so daß sie die restlichen Baukosten verloren hätte, hätte die KG die Liegenschaft zwecks späterer Verwertung selbst ersteigern und für den Zuschlag Grunderwerbssteuer zahlen müssen, weil für sie kein Pfandrecht einverleibt gewesen sei. Bei der Weiterveräußerung hätte der Käufer neuerlich Grunderwerbssteuer zahlen müssen. Zur Vermeidung dieser Doppelbelastung sei vor dem Versteigerungstermin mit der S*** besprochen worden, daß diese die Liegenschaft ersteigere, aber der KG die Verwertung einräume. Damit sollte § 11 Abs. 1 GrunderwerbssteuerG ausgenützt werden, wonach ein Hypothekargläubiger, der die Liegenschaft zur Rettung seines Grundpfandrechtes erwerbe, keine Grunderwerbssteuer zu zahlen habe. In Erfüllung der besprochenen Vorgangsweise habe sich die Beklagte nach der Zuschlagserteilung am 21. Februar 1983 schriftlich verpflichtet, die solcherart von der S*** ersteigerte Liegenschaft binnen 6 Monaten zum Zuschlagspreis zu kaufen. Die Beklagte sollte aber berechtigt sein, innerhalb dieser Frist andere Käufer zu bringen, mit denen die S*** den Kaufvertrag abzuschließen verpflichtet gewesen sei. Die S*** sei bereit gewesen, sich mit den Zuschlagspreisen zu begnügen. Ein von einem von der Beklagten gebrachten Käufer bezahlter höherer Betrag sollte der Beklagten bleiben, die damit ua die Werklohnforderung der KG abgedeckt hätte. Dieses in der Vereinbarung ausdrücklich als Verwertungsrecht bezeichnete Recht sei der Beklagten exklusiv zugestanden. Im Rahmen dieser Verwertungsermächtigung des ihr unabdingbar zustehenden Anspruchs, die Liegenschaft von der S*** jedenfalls um S 1,020.000,-- zu erwerben, habe sich die Beklagte um andere Käufer bemüht und Anfang April 1983 in den Klägern solche gefunden. Sie habe ihnen ausdrücklich erklärt, daß sie nicht bücherliche, aber quasi außerbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft und berechtigt sei, diese zu verwerten. Nach der Einigung über einen Kaufpreis von S 1,600.000,-- habe die Beklagte den Klägern ausdrücklich erklärt, daß der Kaufvertrag mit der S*** nur über den Zuschlagspreis von S 1,020.000,-- zu errichten sei und daß deshalb vor Unterfertigung des schriftlichen Kaufvertrages S 580.000,-- bei der Beklagten bezahlt werden müßten. Die Kläger seien damit einverstanden gewesen und hätten die Beklagte am 18. April 1983 schriftlich beauftragt, in ihrem Namen gemeinsam mit der S*** den Kaufvertrag unterschriftsreif zu erarbeiten. Mit dieser Vollmacht habe die Beklagte bei der S*** vorgesprochen und sich von dieser am 20. April 1983 ein Schreiben geben lassen, in dem ihr bestätigt worden sei, daß die S*** bereit sei, die ihr gehörige Liegenschaft um S 1,020.000,-- an die Kläger zu verkaufen und den entsprechenden Kaufvertrag in den nächsten Tagen auszuarbeiten. Auf Grund dieses ihnen übergebenen Schreibens hätten die Kläger am 21. April 1983 der Beklagten S 580.000,-- gezahlt. Der schriftliche Kaufvertrag, der vereinbarungsgemäß nur einen Kaufpreis von S 1,020.000,-- ausgewiesen habe und formell zwischen den Klägern und der S*** abgeschlossen worden sei, sei von den Klägern am 9. Mai 1983 unterfertigt worden. Durch eine einvernehmliche Auflösung des Kaufvertrages zwischen den Klägern und der S*** sei der mündliche Kaufvertrag der Kläger mit der Beklagten über das auf der gekauften Liegenschaft befindliche Haus nicht aufgelöst worden. Die Kläger hätten dieses Haus weiterverkaufen können. Wegen des S 900.000,-- übersteigenden Schätzwertes könnten die Kläger nicht über die Hälfte des wahren Wertes verkürzt worden sein. Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 580.000,-- sA. Es stellte im wesentlichen fest:

Die Beklagte ist Prokuristin der KG, die auf der Liegenschaft EZ 1238 KG Matzendorf ein Fertighaus errichtete. Da der frühere Liegenschaftseigentümer mit Kreditrückzahlungsraten in Verzug geraten war, wurde die Liegenschaft zwangsversteigert und am 12. Juni 1983 (richtig 16. Februar 1983) der darauf hypothekarisch sichergestellten Kreditgeberin, der S***, zugeschlagen. Da durch das Meistbot zwar die Forderung der S***, nicht aber jene der KG abgedeckt werden konnte, vereinbarte die S*** mit der Beklagten, diese solle innerhalb eines halben Jahres ab 21. Februar 1983 die zugeschlagene Liegenschaft namens der S*** zum Verkauf anbieten und verkaufen, wobei aus dem Kaufpreis der S*** der Meistbotsbetrag samt Zinsen und Kosten, zuletzt S 1,020.000,--, ein allfälliger Mehrerlös hingegen der Beklagten zur Abdeckung der Forderung der KG zufließen sollte. Für den Fall, daß sie die Liegenschaft nicht innerhalb der vereinbarten Frist verwerten könne, verpflichtete sich die Beklagte, innerhalb von 14 Tagen nach Aufforderung der S*** selbst einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag als Käuferin zu unterfertigen. Die Kläger, die 1983 ein Haus kaufen wollten, kamen mit der Beklagten in Verbindung, die ihnen die erwähnte Liegenschaft um S 1,600.000,-- anbot. Davon sollten S 580.000,-- vor Unterfertigung des verbücherungsfähigen Kaufvertrages an die Beklagte gezahlt werden, der Rest nach Abschluß des verbücherungsfähigen Kaufvertrages an die Bank, für die die Beklagte auftrat, deren Namen sie den Klägern jedoch erst nach Zahlung der S 580.000,-- mitteilen wollte. Die Kläger erklärten sich mit dieser Bedingung einverstanden, zahlten der Beklagten S 580.000,-- und unterfertigten ihr gleichzeitig eine Vollmacht, in der sie sie beauftragten, in ihrem Namen gemeinsam mit der Sparkasse den Kaufvertrag unterschriftsreif zu erarbeiten. Der Kaufpreis werde bar erlegt. Bei dieser Gelegenheit erfuhren die Kläger den Namen des Kreditinstitutes, an das die S 1,020.000,-- zu zahlen waren. Bei der Unterfertigung des verbücherungsfähigen Kaufvertrages im Mai 1983 stellten die Kläger fest, daß darin die Sparkasse als Verkäuferin bzw. Eigentümerin der Liegenschaft genannt war und ein Kaufpreis von S 1,020.000,-- aufschien. Die Kläger erklärten bei der Vertragsunterfertigung dem Vertreter der S***, daß sie der Beklagten schon etwas bezahlt hätten. Dies störte den Vertreter der S*** nicht, weil es der Vereinbarung der S*** mit der Beklagten entsprach; er brachte das den Klägern auch zum Ausdruck und bemerkte, daß sie das Objekt billig erstanden hätten. In der Folge stellten die hellhörig gewordenen Kläger fest, daß die S*** die Liegenschaft um ein Meistbot erworben hatte, das wesentlich unter den von ihnen zu leistenden S 1,600.000,-- lag. Weil die Kläger den Kaufvertrag auch deshalb nicht aufrechterhalten wollten, weil erwartete Geldmittel ausfielen, traten sie bereits im Mai 1983 persönlich, später wiederholt durch den Klagevertreter an die S*** heran, die sich schließlich mit einer einvernehmlichen Vertragsauflösung einverstanden erklärte. Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts stellt die mündliche Vereinbarung der Parteien über den Kauf der Liegenschaft um S 1,600.000,-- einen durch die erfüllte aufschiebende Bedingung der Zahlung eines Teilbetrages vor Unterfertigung des verbücherungsfähigen Vertrages wirksam gewordenen mündlichen Kaufvertrag zwischen den Parteien dar. Weil die Beklagte nicht Eigentümerin der verkauften Liegenschaft gewesen sei, sei das Rechtsgeschäft zunächst mit einem Rechtsmangel behaftet gewesen. Die Beklagte habe ihrer Verpflichtung, den Klägern das Eigentum an der Liegenschaft zu verschaffen, nur und nur solange entsprechen können, als die S*** bereit gewesen sei, einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag mit den Klägern zu schließen. Die S*** habe dies zwar getan, den Vertrag aber wieder aufgelöst und mit einem Dritten einen neuen Vertrag abgeschlossen, so daß der bereits im Zeitpunkt des mündlichen Kaufvertrages zwischen den Parteien bestandene Rechtsmangel wieder bestehe. Die Kläger hätten daher, da dieser Rechtsmangel wesentlich und unbehebbar sei, zunächst Wandlung begehrt, so daß der Vertrag aufgehoben und die Beklagte zur Rückstellung der von den Klägern erbrachten Leistung verpflichtet sei. Auch wenn man die Beklagte ab der Unterfertigung der Vollmacht vom 18. April 1983 oder des verbücherungsfähigen Kaufvertrages als direkte Vertreterin der S*** ansähe, müßte sie die Auflösung des zwischen der S*** und den Klägern geschlossenen Kaufvertrages mit einem Gesamtkaufpreis von S 1,600.000,-- gegen sich gelten lassen und die erhaltenen S 580.000,-- zurückstellen. Jedenfalls sei für die Kläger der zunächst vorhandene Leistungsgrund für die Zahlung eines Teilkaufpreises von S 580.000,-- weggefallen, weshalb ihr Rückforderungsanspruch auch nach § 1435 ABGB berechtigt sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung mit der S*** im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens, daß sie bei der Zwangsversteigerung nicht mitbieten werde, nach dem Zuschlag an die S*** aber ein Verwertungsrecht an der ersteigerten Liegenschaft eingeräumt erhalte, widerspreche dem Hofdekret vom 6. Juni 1838, JGS 277, und sei daher nichtig. Auf Grund einer solchen verbotenen Absprache habe der Beklagten daher kein Anwartschaftsrecht an dieser Liegenschaft zustehen können. Die Vereinbarung zwischen der S*** und der Beklagten habe aber auch unabhängig davon kein Anwartschaftsrecht, sondern nur die Möglichkeit der Alleinverwertung der Liegenschaft eingeräumt, wobei ein die Auslagen der S*** übersteigender Erlös bei einem Verkauf der Beklagten verbleiben hätte sollen, die aber bei Nichtverkauf der Liegenschaft, nach einem halben Jahr auf Verlangen der S*** verpflichtet gewesen wäre, die Liegenschaft selbst zu erwerben. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise ergebe, daß die Beklagte den Verkauf der von der S*** ersteigerten Liegenschaft allein vermitteln habe können und ihr dafür ein allfälliger Mehrerlös zugestanden worden sei. Die Beklagte habe also im wesentlichen die Stellung eines Alleinvermittlers gehabt. Zwischen den Klägern und der S*** sei ein Kaufvertrag mit einem Kaufpreis von S 1,020.000,-- geschlossen worden, zwischen den Klägern und der Beklagten eine Vereinbarung, ihr für diese Liegenschaft bzw. die Möglichkeit ihres Erwerbes S 580.000,-- zu zahlen. Die zweite Vereinbarung sei nichts anderes als die Vereinbarung über ein Vermittlungshonorar, die zwar nicht durch die nachträgliche Auflösung des Kaufvertrages hinfällig geworden sei, aber von den Klägern mit Recht wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten worden sei, weil das angemessene Vermittlungshonorar höchstens S 61.200,-- betragen hätte. Würde man davon ausgehen, daß die Beklagte als Vertreterin der S*** mit den Klägern den Liegenschaftskauf um S 1,600.000,-- vereinbart hätte, wovon die Beklagte S 580.000,-- einbehalten hätte dürfen, dann wäre diesem Kaufpreisteilbetrag durch die einvernehmliche Auflösung des Kaufvertrages die Rechtsgrundlage entzogen und die Beklagte nach § 1435 ABGB zur Rückzahlung verpflichtet. Ob sich die S*** durch die Auflösung des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten allenfalls schadenersatzpflichtig gemacht habe, sei für diesen Rechtsstreit ohne Bedeutung. Wegen seiner Rechtsansicht erachtete das Berufungsgericht nähere Feststellungen über die Umstände der Kaufvertragsauflösung nicht für erforderlich. Auch die Feststellung, daß die Kläger schon früher als vom Erstgericht festgestellt darüber informiert gewesen seien, daß die S*** Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei und der in den Kaufvertrag aufgenommene Kaufpreis nur S 1,020.000,-- betragen sollte, könnte für die Berufungswerberin zu keinem günstigeren Ergebnis führen. In ihrer mit unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache begründeten Revision beantragt die Beklagte, das Urteil des Berufungsgerichtes durch Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Die Kläger beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die nach § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO zulässige Revision ist nicht berechtigt.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen vereinbarte die S*** mit der Beklagten, diese solle innerhalb eines halben Jahres die der S*** zugeschlagene Liegenschaft namens der S*** zum Verkauf anbieten und verkaufen, ansonsten hätte sie die Liegenschaft binnen 14 Tagen nach Aufforderung durch die S*** selbst zu kaufen. Vom Kaufpreis sollten S 1,020.000,-- der Verkäuferin, ein allfälliger Mehrerlös der Beklagten zufließen. Bei diesem Vertrag handelt es sich insbesondere deshalb, weil er eine unbewegliche Sache betrifft und weil die Beklagte wegen des ihr verbleibenden allfälligen Mehrerlöses zwar insoweit auf eigene Rechnung, aber nicht im eigenen, sondern im Namen der S*** handeln sollte, um keinen echten Verkaufsauftrag im Sinn des § 1086 ABGB, sondern nach § 1088 leg.cit. um einen Bevollmächtigungsvertrag (Aicher in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1088 mwN). Die Beklagte handelte auch nach diesem Vertrag, als sie von der ihr eingeräumten Vertretungsbefugnis zur entsprechenden Verwertung der Liegenschaft unter Offenlegung der Vollmacht sofort nach Erfüllung der für die Nennung des Machtgebers gesetzten Bedingung (vgl. Koziol-Welser, Grundriß7 I 163) gegenüber den Klägern Gebrauch machte und ihnen im Namen der S*** die Liegenschaft um S 1,600.000,-- anbot. Nach der zwischen der S*** und der Beklagten getroffenen Vereinbarung sollte der S 1,020.000,-- übersteigende Teil dieses Kaufpreises aber nicht der S*** zufließen und daher auch nicht im schriftlichen Kaufvertrag aufscheinen, sondern von den Käufern direkt der insoweit nicht auf Rechnung der S***, sondern auf eigene Rechnung handelnden Beklagten gezahlt werden.

Dieser Teil des Kaufpreises stellte also jenen Betrag dar, den die S*** der Beklagten für die Erfüllung ihres Versprechens zugesichert hatte, bei der öffentlichen Versteigerung der später den Klägern verkauften Liegenschaft nicht mitzubieten und so der S*** als bietbereiten Hypothekargläubigerin einen grunderwerbssteuerfreien und auch sonst möglichst billigen exekutiven Erwerb der zu versteigernden Liegenschaft zu ermöglichen. Diese, nach dem Vorbringen der Beklagten schon vor dem Versteigerungstermin getroffene Vereinbarung stellt eine nach dem Hofdekret vom 6. Juni 1838, JGS 277, ungültige Verabredung dar, verstößt also gegen ein gesetzliches Verbot und ist daher nach § 879 Abs. 1 ABGB nichtig. Der Zweck dieser Verbotsnorm, nämlich die Sicherung des vom Gesetz gewollten freien Wettbewerbs der Kauflustigen (Ehrenzweig, System II/12, 167) zur Erzielung eines möglichst hohen Erlöses (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 199), aber auch der Schutz der öffentlichen Ordnung fordern die absolute Nichtigkeit solcher Verträge, auf die sich jedermann berufen kann und die von amtswegen wahrzunehmen ist (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 247 f zu § 879; Koziol-Welser aaO 134 f), wobei die Beklagte die die Nichtigkeit begründenden Tatsachen selbst vorgetragen hat. Daran würde es auch nichts ändern wenn die Beklagte den Differenzbetrag von den Klägern nicht als Teil des Kaufpreises, sondern offen für sich selbst verlangt hätte, weil ihr auch dazu nur die verbotene Vereinbarung mit der S*** verholfen hätte.

Aus der Nichtigkeit jenes Teiles der zwischen der S*** und der Beklagten getroffenen Vereinbarung, wonach letzterer bei einem von ihr vermittelten Verkauf der Liegenschaft ein S 1,020.000,-- übersteigender Mehrerlös zufließen solle, folgt, daß die Beklagte schon deshalb nicht berechtigt war, von den Klägern sei es namens der S***, sei es im eigenen Namen, für die Liegenschaft einen S 1,020.000,-- übersteigenden Kaufpreis zu vereinbaren, auch nur für die Vermittlung entgegenzunehmen oder zu behalten.

Die Kläger sind daher schon deshalb berechtigt, die von ihnen an die Beklagte geleisteten S 580.000,-- von dieser zurückzuverlangen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.