TE OGH 1987/5/27 3Ob32/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Raimund M***, Oberförster, Reichenau, Schneebergweg 20, vertreten durch Dr. Hans G. Mondel, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei B*** B*** & Comp., Salzburg, Rathausplatz 4, vertreten durch Dr. Georg Reiter, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 148.242,50 S sA, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 30. Oktober 1986, GZ. 33 R 394/86-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 7. April 1986, Gz. 5 E 2329/86-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht schob die vorliegende Forderungsexekution zur Hereinbringung von S 148.242,50 gegen Erlag einer Sicherheit von S 155.000,-- gemäß § 42 Abs. 1 Z 5 EO auf. Das Gericht zweiter Instanz wies den Aufschiebungsantrag ab.

Das Erstgericht war der Auffassung, daß bei einem Monatseinkommen der betreibenden Partei von S 21.700,-- und bestehender Sorgepflicht für Frau und drei Kinder die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils im Sinne des § 44 Abs. 1 EO gegeben sei. Die zweite Instanz verneinte eine solche Gefährdung. Zumindest würden im Aufschiebungsantrag keine konkreten Umstände geltend gemacht, die eine solche Gefährdung nahe legten.

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Revisionsrekurs zulässig sei, und begründete diesen Ausspruch unter Hinweis auf die Entscheidung RZ 1936, 229 mit dem Vorliegen einer uneinheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist indes trotz dieses Ausspruches gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. Wohl wurde in der Entscheidung 3 Ob 678/36 (RZ 1936, 229) der Standpunkt vertreten, daß im Aufschiebungsverfahren nicht zu untersuchen sei, ob der Anspruch des Verpflichteten auf Rückersatz bei der betreibenden Partei einbringlich sein werde. Diese Entscheidung ist aber ganz vereinzelt geblieben. Seither hat der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung (EvBl. 1966/170, EvBl. 1975/190, SZ 49/161, MietSlg. 30.816) und im Einklang mit der Lehre (Heller-Berger-Stix 547) immer ausgesprochen, daß die Voraussetzungen nach § 44 Abs. 1 EO nur vorliegen, wenn im Fall des Obsiegens eines Aufschiebungswerbers im Oppositionsprozeß dessen Rückforderungsanspruch gegen die betreibende Partei voraussichtlich nicht oder nur schwer einbringlich wäre. Es kann daher nicht mehr von einer uneinheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO ausgegangen werden (Petrasch, ÖJZ 1985, 291, 298; EvBl. 1986/41).

Ob auf Grund des im vorliegenden Verfahren bescheinigten Sachverhaltes diese Gefährdung besteht (Standpunkt des Erstgerichtes) oder verneint wird (Standpunkt des Gerichtes zweiter Instanz), stellt eine Frage des Einzelfalles dar. Auch daß die Aufschiebungswerberin behufs Feststellung der erheblichen Tatsachen iSd § 55 Abs. 2 EO nicht zur Beibringung anderer Beweise aufgefordert wurde, kann keinen Verfahrensmangel bilden, dem wegen Verletzung tragender Grundsätze des Verfahrensrechtes erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zukommt (vgl. MietSlg. 36.791).