TE OGH 1987/6/4 7Ob577/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*** Reifen- und Autoservice Gesellschaft mbH, Hard, Landstraße 111, vertreten durch Dr. Hans Forcher-Mayr, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Josef L*** & Co., Reifenfabriksniederlage, Wien 5, St. Johann-Gasse 10, vertreten durch Dr. Theo Petter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Leistung (Streitwert S 1 Mio) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 2. Dezember 1986, GZ 3 a R 583/86-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 23. Juli 1986, GZ 5 C 96/85-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 17.112,15 (darin S 1.555,65 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt die Übergabe bestimmter Grundstücke und Baulichkeiten sowie im einzelnen näher bezeichneter technischer und kaufmännischer Einrichtungsgegenstände und bringt vor, die beklagte Partei habe ihr die genannten Grundstücke und Baulichkeiten - ein Fabriksgelände in Wörgl, das die beklagte Partei ihrerseits von der Tiroler Ärztekammer angemietet

habe - einschließlich verschiedener Geräte in Bestand gegeben und bei Vertragsabschluß erklärt, der Vermieter stimme der Untervermietung zu. In der Folge jedoch habe die beklagte Partei mitgeteilt, der in Aussicht genommene Untermietvertrag stoße ihrerseits auf unüberwindliche Schwierigkeiten, da die Tiroler Ärztekammer ihre Zustimmung versage.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, es hätten nur unverbindliche Vorverhandlungen stattgefunden, "bestenfalls" sei ein durch die Zustimmung der Tiroler Ärztekammer bedingtes Anbot auf Abschluß eines Untermietvertrages erfolgt. Diese Zustimmung sei jedoch nicht erteilt worden. Der beklagten Partei fehle die Passivlegitimation, da das Bestandverhältnis mit der Ärztekammer für Tirol aufgelöst und das Betriebsgebäude neu vermietet worden sei. Aus diesem Grund liege auch Unmöglichkeit der Leistung vor.

Die klagende Partei macht hiezu geltend, daß die beklagte Partei die Erfüllung schuldhaft vereitelt habe. Die Leistung sei der beklagten Partei jedoch nicht absolut unmöglich.

Das Erstgericht gab der Klage statt und traf folgende Feststellungen:

Die beklagte Partei betrieb bis 1985 in Wörgl eine Filiale (Reifenhandel mit dazugehörigen Nebengeschäften). Das Betriebsgelände hatte sie von der Ärztekammer für Tirol mit Mietvertrag vom 2. Februar 1985 gemietet, in dem es unter anderem heißt:

"Die Mieterin ist berechtigt, das Mietobjekt oder Teile desselben an Dritte unterzuvermieten. Sie hat jedoch vor jeder entgeltlichen oder unentgeltlichen Überlassung von Teilen des Mietobjektes die Vermieterin unter Angabe von Name und Anschrift des Vertragspartners und der wesentlichen Vertragsbestimmungen zu verständigen. Falls die Vermieterin dagegen aus triftigen Gründen Widerspruch erhebt, ist die Mieterin verpflichtet, die Untervermietung oder unentgeltliche Weitergabe des Mietobjektes zu unterlassen."

Die beklagte Partei hat auf dem Grundstück Zubauten errichtet. Diese gehen nach dem Mietvertrag in das Eigentum der Vermieterin über.

Die klagende Partei, eine Tochterfirma der S*** AG, wollte die Filiale der Beklagten bereits im Jahre 1980 übernehmen; die Verhandlungen zerschlugen sich jedoch.

Im April 1985 trat die beklagte Partei durch ihren Inhaber Werner L*** an Dkfm. Bernd B***, einen Angestellten der S*** AG, heran, daß nun doch seitens der beklagten Partei die konkrete Absicht bestehe, den Betrieb in Wörgl aufzulassen. Es wurde daraufhin für den 3. April 1985 eine Besprechung in Traiskirchen angesetzt. Die S*** AG teilte Werner L*** mit, daß zu dieser Besprechung auch Dkfm. Adolf B***, der Geschäftsführer der klagenden Partei, kommen werde, da diese Vertragspartner sein werde. Dkfm. B*** war seitens der klagenden Partei zu den Vertragsverhandlungen mit der beklagten Partei ermächtigt. Am 4. April 1985 rief Werner L*** bei Dkfm. B*** an und fragte, ob die Möglichkeit bestehe, das Angebot zu verbessern, da er noch einen anderen, gleich viel bietenden Interessenten habe; dies wurde ihm zugesagt. Es kam daraufhin zu einer Besprechung zwischen Werner L***, Dkfm. B*** und Dkfm. B***, bei der Werner L*** gefragt wurde, ob die Ärztekammer für Tirol einer Untervermietung zustimme. Der klagenden Partei war nämlich der Mietvertrag zwischen der beklagten Partei und der Ärztekammer für Tirol bekannt. Werner L*** äußerte sich sinngemäß dahingehend, daß die Zustimmung der Ärztekammer schon vorliegen würde und, daß es da keine Probleme gebe. Die klagende Partei gab sich damit zufrieden. Zwischen den Streitteilen wurde vereinbart, daß die klagende Partei als Untermieter in den Mietvertrag zwischen der Ärztekammer für Tirol und der beklagten Partei eintritt und hiefür denselben Mietzins an die beklagte Partei bezahlt, den diese selbst an die Ärztekammer zu leisten hat. Als Ablöse für die von der beklagten Partei errichteten Baulichkeiten wurde ein Betrag von S 2,900.000 und als Kaufpreis für das im begehrten Urteil näher bezeichnete Inventar ein Betrag von S 600.000 festgesetzt.

Werner L*** wurde im Zuge der Besprechung noch gefragt, ob dem Vertrag zwischen den Streitteilen noch jemand zustimmen müsse; er verneinte dies. Man kam überein, die abgeschlossene Vereinbarung noch schriftlich aufzusetzen und zu unterfertigen. Einzige Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages war nur noch die Genehmigung durch den Aufsichtsrat der S*** AG, die kurze Zeit später erteilt wurde.

Werner L*** verständigte den Kammeramtsdirektor der Ärztekammer für Tirol erst Ende April 1985 von den getroffenen Vereinbarungen, wobei er jedoch nicht mit viel Nachdruck dafür eintrat, daß die Ärztekammer ihre Zustimmung zur Untervermietung tatsächlich erteilt. Er erklärte vielmehr, an der Auflösung des Mietvertrages überhaupt interessiert zu sein, sollte die Genehmigung nicht erteilt werden. Am 2. Mai 1985 fragte Werner L*** auch schriftlich um die Genehmigung des Untermietvertrages an. Am 6. Mai 1985 beschloß das zuständige Gremium der Ärztekammer, die Zustimmung nicht zu erteilen und den Mietvertrag einvernehmlich aufzulösen. Am Ende dieser Sitzung hat auch Werner L*** teilgenommen.

Bereits am 2. Mai 1985 hatte Werner L*** der klagenden Partei mitgeteilt, daß die "Vertragsverhandlungen als gescheitert anzusehen sind", weil die Ärztekammer für Tirol erklärt habe, einer Untervermietung unter allen Umständen zu widersprechen. Die Gründe dafür, daß die Ärztekammer ihre Zustimmung nicht gab, waren zum einen, daß die beklagte Partei den Mietzins nur schleppend zahlte, daß die Ärztekammer die Vermietung lieber an ein bodenständiges Unternehmen vornehmen wollte sowie schließlich die mangelnde Einsatzbereitschaft der beklagten Partei. Die beklagte Partei hat am 6. Mai 1985 ihren Filialbetrieb in Wörgl samt Inventar an die

"T***-W*** MBH", Innsbruck, veräußert.

Die "T***" mietete kurz danach die gegenständliche Liegenschaft direkt von der Tiroler Ärztekammer, wobei bereits klar war, daß sie nur die Treuhandschaft für ein "bodenständiges" Unternehmen innehabe. Bei diesem Unternehmen, das nun den Betrieb weiterführt, handelt es sich um die "R*** L*** G*** MBH", an der der Schwager des Werner L***, Manfred P***, mit einer Stammeinlage von S 498.000 und Werner L*** selbst mit einer Stammeinlage von S 2.000 beteiligt sind. Alleiniger Geschäftsführer laut Gesellschaftsvertrag vom 18. Juni 1985 ist Manfred P***. Die klagende Partei hat am 7. Mai 1985 der beklagten Partei schriftlich mitgeteilt, sie halte an dem mündlich geschlossenen Vertrag fest und sei bereit, ihrerseits die übernommenen Verpflichtungen ordnungsgemäß zu erfüllen.

In der rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht den Standpunkt, zwischen den Streitteilen sei ein gültiger, nicht erst durch die Zustimmung der Ärztekammer für Tirol (aufschiebend) bedingter, Unterbestandvertrag zustandegekommen, den die beklagte Partei zuzuhalten habe. Auf die Unmöglichkeit der Leistung könne sich die beklagte Partei nicht berufen, weil sie es gewesen sei, die die Vertragserfüllung vereitelt habe. Absolute Unmöglichkeit liege nicht vor. Zum einen werde der Betrieb nunmehr von einer Gesellschaft mbH geführt, an der nur Werner L***, der Alleininhaber der beklagten Partei, und dessen Schwager beteiligt seien, so daß schon aus diesem Grund für die beklagte Partei eine Verschaffensmöglichkeit bestehe. Zum anderen sei es auch nicht undenkbar, daß die Ärztekammer für Tirol einer Vermietung an die klagende Partei auch jetzt noch zustimme, wenn die Verhandlungen mit entsprechendem Nachdruck geführt werden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte dessen rechtliche Beurteilung.

Die beklagte Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Abs. 1 Z 2 bis 4 ZPO mit dem Antrag, es im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die von der beklagten Partei geltend gemachte Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit (§ 503 Abs. 1 Z 2 und 3 ZPO) wurde vom Revisionsgericht geprüft. Sie liegt nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO). Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung führte die beklagte Partei aus, ein bedingter Untermietvertrag könne auch dan vorliegen, wenn sich die aufschiebende Bedingung, nämlich die Zustimmung eines berechtigten Dritten, nicht aus dem Wortlaut des Vertrages, sondern aus dem Sachverhalt und den Gesetzen der Logik ergebe. Den Prozeßparteien sei im gegenständlichen Fall klar gewesen, daß die von ihnen gewünschte Regelung ohne die Zustimmung der Ärztekammer für Tirol nicht durchführbar sei.

Der Umstand, wonach Werner L*** sich bei den Vertragsverhandlungen mit der klagenden Partei am 4. April 1985 so verhielt, daß die klagende Partei annehmen durfte, die Zustimmung der Ärztekammer liege schon vor, es gebe da keine Probleme, vermag allerdings nichts daran zu ändern, daß die Zustimmung der Ärztekammer eine Bedingung für die Wirksamkeit des Vertragsabschlusses war und diese Zustimmung tatsächlich am 4. April 1985 nicht vorlag und auch nicht in der Folge nicht erteilt wurde. Es bindet jedoch auch ein unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossener Vertrag bereits die Vertragspartner insoweit, als der bedingt Verpflichtete alles tun und vorkehren muß, was notwendig ist, um bei Eintritt der Bedingung erfüllen zu können und alles unterlassen muß, was die Erfüllung verhindern würde (SZ 51/155). Die Beteiligten haben darüber hinaus die Pflicht, an der Herbeiführung des Bedingungseintritts mitzuwirken und alles zu unterlassen, was zur Bedingungsvereitelung treuwidrig beitragen könnte (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 897). Nach ständiger Rechtsprechung gilt dementsprechend die Bedingung als eingetreten, wenn sie von dem, zu dessen Nachteil sie gereichen würde - oder der doch ein Interesse an ihrem Nichteintritt hat -, wider Treu und Glauben vereitelt wurde. Die Erfüllungsfiktion greift stets ein, wenn eine Partei auf die Bedingung in einer Weise vereitelnd eingewirkt hat, welche die andere Partei nach dem Sinn und Zweck des Vertrages nicht erwarten konnte (Rummel aaO Rdz 7). Mit Recht hat es bereits das Erstgericht als treuwidrig angesehen, daß die beklagte Partei keinesfalls, wie sie auf Grund ihres Vertrages mit der klagenden Partei verpflichtet gewesen wäre, sich um die Zustimmung der Ärztekammer bemüht, sondern dieser erklärt hat, sie sei an einer Auflösung des (zwischen ihr und der Ärztekammer bestehenden) Bestandvertrages interessiert, sollte der Unterbestandvertrag nicht genehmigt werden. Sie hat vielmehr auf diese Weise ihr vollständiges Desinteresse an einer Zustimmung klargestellt.

Es ist daher davon auszugehen, daß die - von der beklagten Partei vereitelte - Bedingung eingetreten ist.

Den Vorinstanzen ist auch darin zuzustimmen, daß von einer dauernden Leistungsunmöglichkeit keine Rede sein kann. Zwar ist der beklagten Partei die begehrte Zuhaltung des Unterbestandvertrages, den sie mit der klagenden Partei abgeschlossen hat, derzeit nicht möglich: Dem Vertrag wurde die Zustimmung der Ärztekammer versagt, weil Werner L*** offensichtlich gar nicht daran gelegen war, diese Zustimmung zu erreichen. Das Bestandverhältnis zwischen der beklagten Partei und der Ärztekammer wurde im Einvernehmen aufgelöst, nachdem Werner L*** der Ärztekammer mitgeteilt hatte, er sei an der Auflösung interessiert. Schließlich wurde der Bestandgegenstand von der Ärztekammer im Wege einer Treuhandgesellschaft einer Gesellschaft vermietet, die offensichtlich erst - nach Auflösung des Vertrages zwischen der Ärztekammer und der beklagten Partei - zu dem Zweck gegründet worden ist, das auf der Bestandliegenschaft betriebene Unternehmen - wenn auch nicht als Rechtsnachfolgerin - fortzuführen, und dessen Gesellschafter der Alleininhaber der beklagten Partei und dessen Schwager sind.

Die dargestellten Umstände rechtfertigen die Annahme, daß die gegenwärtige, von der beklagten Partei selbst verschuldete Unmöglichkeit der Leistung nicht als eine dauernde, endgültige anzusehen ist, sondern daß eine ernst zu nehmende ins Gewicht fallende Chance gegeben ist, daß die Leistung wenigstens später erbracht werden kann (JBl. 1985, 742; Bydlinski in Klang2 IV/2, 114). Denn es liegt durchaus im Machtbereich der beklagten Partei, neuerlich die Bestandrechte an dem Betriebsgelände zu erlangen und durch entsprechendes Bemühen die Zustimmung der Ärztekammer zu dem Unterbestandvertrag mit der klagenden Partei zu erreichen. Die Entscheidung SZ 30/33 = JBl. 1957, 559 (Spruchrepertorium Nr. 48), wonach der Hauseigentümer, der den Bestandgegenstand ein zweites Mal vermietet hat, der Leistungsklage des ersten Mieters die Einrede der Unmöglichkeit der Leistung nicht entgegensetzen kann - auch dann, wenn feststünde, daß der zweite Mieter nicht gewillt ist, auf seine Mietrechte zu verzichten -, ist nach ständiger Rechtsprechung immer bei schuldhafter Nichterfüllung (insbesondere auch bei Doppelveräußerung) anzuwenden, soferne die Möglichkeit und Zumutbarkeit des Wiedererwerbs besteht (JBl. 1958, 471; Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 920), die Unmöglichkeit also nicht als eine endgültige angesehen werden muß (JBl. 1985, 742; EvBl. 1954/132; JBl. 1979, 146; Bydlinski aaO). Dem Gläubiger ist der Erfüllungsanspruch dann zu erhalten, wenn er selbst sich mit einer geringen und unsicheren Möglichkeit begnügen und darauf warten will, ob sich der Eigentümer der Sache nicht vielleicht doch zur Rückgabe überreden läßt (Bydlinski aaO). Stellt auch das Urteil derzeit offensichtlich keinen brauchbaren Exekutionstitel dar, wird dieser doch wirksam, sobald die beklagte Partei die Mietrechte wieder erlangt und die Zustimmung der Ärztekammer erhalten hat (SZ 26/288). Das Urteil bildet überdies die Grundlage einer denkbaren Interessenklage gemäß § 368 EO (JBl. 1985, 742). Es kann daher nicht gesagt werden, daß das vorliegende Urteil zweifelsfrei gar nicht vollstreckt werden kann, wie die beklagte Partei in der Revision meint. Denn es steht nicht fest und ist auch nicht offenkundig (Reischauer aaO), daß es keinesfalls mehr zur Wiedererlangung der Mietrechte durch die beklagte Partei und zur Zustimmung der Ärztekammer zum Unterbestandvertrag mit der klagenden Partei kommen wird.

Die Revision erweist sich damit als unbegründet, so daß ihr ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Kostenentscheidung erfolgte nach den §§ 41, 50 ZPO.