TE OGH 1987/6/16 4Ob335/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** G*** U***

W***, Schwarzenbergplatz 14, 1040 Wien, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer und Dr. Friedrich Prunbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Amir A*** Gesellschaft m.b.H., Meranerstraße 5, 6020 Innsbruck, vertreten durch DDr. Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert für das Provisorialverfahren 200.000 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 16. Februar 1987, GZ 2 R 42/87-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 29. Dezember 1986, GZ 13 Cg 567/86-3, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt wie folgt zu lauten hat:

Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei wider die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbsfremder Ankündigungen wird der beklagten Partei im geschäftlichen Verkehr beim Handel mit Teppichen verboten,

1. einen behördlich bewilligten Ausverkauf ohne Anführung des bewilligten Ausverkaufszeitraumes und/oder ohne Nennung des Grundes des Ausverkaufes anzukündigen;

2. eine prozentmäßige Preisherabsetzung, insbesondere mit den Worten "bis zu 50 % reduziert", anzukündigen, wenn der Bezugspreis vor dieser Ankündigung nicht bzw. nicht eine angemessene Zeit verlangt wurde.

Hingegen werden die Sicherungsbegehren, es werde der Beklagten verboten, einen Ausverkauf oder eine ausverkaufsähnliche Veranstaltung anzukündigen, ohne im Besitz einer Ausverkaufsbewilligung der zuständigen Gewerbebehörde für diese Zeit zu sein,

in eventu, eine prozentmäßige Preisherabsetzung anzukündigen, ohne in der Ankündigung unmißverständlich darauf hinzuweisen, von welchem Bezugspreis die Herabsetzung berechnet wird,

abgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rekurses und ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Äußerung, ihrer Rekursbeantwortung und ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Beklagte betreibt den Teppichhandel. Wegen der Geschäftsauflassung ihrer weiteren Betriebsstätte in Innsbruck, Meranerstraße 5, mit einem Schauraum in Innsbruck, Boznerplatz 5, erteilte ihr die Gewerbebehörde die Bewilligung, vom 15.Oktober bis 15. November 1986 und vom 15.Jänner bis 2.März 1987 die Durchführung eines Ausverkaufes anzukündigen. Der Bescheid enthält die dem § 4 Abs 1 AusverkaufsG entsprechenden Auflagen, daß sich die Ankündigungen auf keinen anderen Zeitraum beziehen dürfen und den Grund des Ausverkaufes enthalten müssen. In der Zeit vom 17.Oktober bis 16.November 1986 kündigte die Beklagte den Ausverkauf mit einer Reihe von Anzeigen in der "Tiroler Tageszeitung" an, welche die Gründe des beschleunigten Verkaufes und die Dauer des Verkaufes nicht enthielten.

In den Ausgaben der "Tiroler Tageszeitung" vom 22./23.November, 26. November und 28.November 1986 warb die Beklagte mit einem in Größe und Aufmachung sehr ähnlichen Inserat folgenden Inhalts:

"Die Gelegenheit: Das ideale Weihnachtsgeschenk. Neue, alte und antike Orientteppiche im Wert von mehreren Millionen Schilling bis zu 50 % reduziert. Westösterreichs größtes Orientteppichhaus Dr. A***, Meranerstraße 5 ..."

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragte der Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,

a) einen behördlich bewilligten Ausverkauf ohne Anführung des bewilligten Ausverkaufszeitraumes und/oder ohne Nennung des Grundes des Ausverkaufes anzukündigen;

b a) einen Ausverkauf oder eine ausverkaufsähnliche Veranstaltung anzukündigen, ohne im Besitz einer Ausverkaufsbewilligung der zuständigen Gewerbebehörde für diese Zeit zu sein;

bb) in evetu: eine prozentmäßige Preisherabsetzung anzukündigen, ohne in der Ankündigung unmißverständlich darauf hinzuweisen, von welchem Bezugspreis die Herabsetzung berechnet wird;

bc) in eventu: eine prozentmäßige Preisherabsetzung, insbesondere mit den Worten: "bis zu 50 % reduziert", anzukündigen, wenn der Bezugspreis vor dieser Ankündigung nicht bzw. nicht eine angemessene Zeit verlangt wurde.

Die Beklagte verstoße gegen die wettbewerbsregelnde Norm des § 4 Abs 1 AusverkaufsG und damit auch gegen § 1 UWG, weil ihre Werbeankündigungen den Grund des Ausverkaufes und den Zeitraum, in dem er durchgeführt werde, nicht enthielten. Sie habe ihren Ausverkauf massiv beworben, so daß die angesprochenen Verkehrskreise darüber Bescheid gewußt hätten. Mit den im ausverkaufsfreien Zeitraum zwischen dem 16.November 1986 und dem 14.Jänner 1987 veröffentlichten Anzeigen, die in ihrer Aufmachung den vorherigen Ankündigungen des Ausverkaufes entsprochen hätten (Verwendung desselben Bildmotivs und der Worte "bis zu 50 % reduziert"), erwecke die Beklagte in den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, der Ausverkauf werde auch in der Vorweihnachtszeit fortgesetzt; sie kündige daher ihren Ausverkauf auch außerhalb der von der Gewerbebehörde festgesetzten Frist in Zeiten an, in denen sie dazu keine Bewilligung habe. Sollten aber die Konsumenten die Abverkaufsankündigung der Beklagten nicht in Erinnerung behalten haben, dann würden sie durch die späteren Ankündigungen in Irrtum geführt: Die nach dem 15.November 1986 veröffentlichten Werbeanzeigen enthielten nämlich keinen Hinweis, von welchem Preis der 50 %ige Nachlaß berechnet werde; dabei könne es sich um den Marktpreis, den empfohlenen Preis oder den Listenpreis handeln. Wenn aber die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgingen, daß der Bezugspreis der bis zu dieser Ankündigung verlangte Verkaufspreis der Beklagten sei, dann würden sie dadurch in Irrtum geführt, daß die Beklagte keine aktuelle Preisherabsetzung ankündige; sie habe nämlich diesen Bezugspreis in den Wochen des vorhergegangenen Ausverkaufes nicht mehr verlangt.

Die Beklagte sprach sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus. Der Kläger übe sein Klagerecht mißbräuchlich aus, weil er gegen ihre Mitbewerber, die gegen das AusverkaufsG und durch ihre "Statt-Preis"-Werbung gegen § 2 UWG verstießen, nicht mit Klage vorgehe. Sie sei nicht verpflichtet, in ihren Ankündigungen den Grund des Ausverkaufes anzugeben. Sie habe auch nicht gegen die zeitlichen Beschränkungen der Bewilligung verstoßen; beispielsweise nehme ihr Inserat vom 26.November 1986 in keiner Weise Bezug auf einen Ausverkauf. Die Ankündigung einer 50 %igen Preisreduktion sei zulässig; die angesprochenen Verkehrskreise schlössen daraus nicht auf die Fortsetzung des vorher berechtigterweise angekündigten Ausverkaufes. Aus der Verwendung des Wortes "reduziert" gehe deutlich hervor, daß der bisher von ihr verlangte Preis herabgesetzt worden sei. Ein Händler könne weder den Marktpreis noch den empfohlenen Preis oder den Listenpreis reduzieren; derartige Preise gebe es im Handel mit Orientteppichen auch nicht.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung im Umfange der lit a des Sicherungsantrages (Punkt 1. seines Spruches); den zu lit b a gestellten Hauptantrag und die mit lit bb und bc bezeichneten Eventualanträge wies es hingegen ab. Im Rahmen seiner Kostenentscheidung wies es den Antrag der Beklagten, dem Kläger den Ersatz der Kosten des Äußerungsschriftsatzes aufzuerlegen, ab. Es stellte im wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht zum stattgebenden Teil seiner Entscheidung aus, die Beklagte habe dadurch, daß ihre Ankündigungen des Totalabverkaufes trotz der bescheidmäßigen Auflage jeden Hinweis auf die Dauer und die Gründe des beschleunigten Verkaufes vermissen ließen, gegen § 4 Abs 1 AusverkaufsG verstoßen. Hingegen sei der zweite Hauptantrag des Klägers abzuweisen gewesen, weil die nach dem 15.November 1986 erschienenen Inserate der Beklagten beim flüchtigen Durchschnittsleser nicht den Eindruck erweckt hätten, es werde ein Ausverkauf oder eine ausverkaufsähnliche Veranstaltung angekündigt. Das erste Eventualbegehren zum zweiten Hauptantrag sei nicht berechtigt, weil es im Teppichhandel keine empfohlenen Wiederverkaufspreise oder Listenpreise und wegen der individuellen Merkmale jedes einzelnen Stücks auch keine Marktpreise gebe, so daß als Basis für die Preisreduktion nur der bisher von der Beklagten verlangte Verkaufspreis verbleibe. Ein besonderer Hinweis auf diesen Ausgangspreis sei nicht erforderlich gewesen. Zum zweiten Eventualbegehren vertrat das Erstgericht die Auffassung, der Kläger habe weder schlüssig behauptet noch bescheinigt, daß die Beklagte den Bezugspreis vor der Ankündigung nicht bzw. nicht innerhalb angemessener Zeit verlangt habe. Sein Hinweis auf den für den Zeitraum vom 15.Oktober bis 15.November 1986 bewilligten und von der Beklagten durchgeführten Ausverkauf reiche dafür nicht aus. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers teilweise Folge. Es bestätigte zwar die Abweisung des zweiten Hauptsicherungsantrages, gab aber dem ersten Eventualbegehren zum zweiten Hauptantrag (lit bb) statt und verbot der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr beim Teppichhandel eine prozentmäßige Preisherabsetzung anzukündigen, ohne in der Ankündigung unmißverständlich darauf hinzuweisen, von welchem Bezugspreis die Herabsetzung berechnet werde. Weiters erkannte es den Kläger schuldig, der Beklagten die Hälfte der Kosten der Äußerung zu ersetzen. Mit ihrem Kostenrekurs verwies es die Beklagte auf diese Kostenentscheidung. Schließlich sprach das Rekursgericht aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes 15.000 S, nicht jedoch 300.000 S übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Im Rahmen des bestätigenden Teiles seiner Entscheidung trat es der vom Erstgericht vertretenen Auffassung bei. Die Werbung der Beklagten nach dem 15. Oktober 1986 weise nicht auf den Fortbestand des Ausverkaufes hin und werde vom angesprochenen Publikum auch nicht mit dem vorher angekündigten Ausverkauf in Zusammenhang gebracht. Zutreffend wende sich der Kläger jedoch gegen die Ansicht des Erstgerichts, daß die Werbeankündigung "... bis zu 50 % reduziert" nicht irreführend sei. Nach ständiger Rechtsprechung verstoße die Werbung mit "Statt-Preisen" gegen § 2 UWG, wenn mangels näherer Erläuterung, welche Preise zum Vergleich herangezogen werden, eine Irreführung des Käuferpublikums möglich ist; sie sei nur dann nicht zu beanstanden, wenn bei der Ankündigung eines zeitlich beschränkten Angebotes klar zum Ausdruck komme, daß außerhalb des Zeitraumes, für den die Waren zu herabgesetzten Preisen angeboten werden, die jeweils angeführten "Statt-Preise" gelten und nach dem Gesamteindruck der Ankündigung nur ein Vergleich zwischen dem für die Zeit des Angebotes herabgesetzten und den sonst vom Ankündigenden allgemein geforderten Preisen in Betracht komme. Diese für "Statt-Preise" entwickelten Grundsätzte ließen sich auf den folgenden Fall insoweit anwenden, als es in der Wirkung auf das angesprochene Publikum keinen Unterschied mache, ob die Preisreduktion ziffernmäßig oder durch Anführung eines Prozentsatzes dargestellt werde. Aus dem Wortlaut und dem Gesamtblid der inkriminierten Ankündigung komme darüber hinaus nicht zum Ausdruck, daß es sich um ein zeitlich beschränktes Sonderangebot handle und von welchem Preis die Reduktion vorgenommen werde. Der Hinweis auf die Preisreduktion für neue, alte und antike Orientteppiche vermittle unzweifelhaft die Vorstellung eines zeitlich nicht begrenzten Angebotes einer besonders günstigen Kaufgelegenheit. Die Gesamtankündigung lasse nicht nur jegliche Bezugnahme auf die eigenen früheren Preise vermissen, sondern nach ihrem Gesamteindruck und durch die Hervorhebung als "Westösterreichs größtes Orientteppichhaus ..." bei einem nicht unbeträchtlichen Teil der Verbraucher den Eindruck entstehen, daß nicht auf eigene frühere Preise der Beklagten, sondern auf die Preise von Konkurrenten Bezug genommen werde. Daß es beim Handel mit Orientteppichen Bezugspreise wie den Markt- oder Listenpreis nicht gebe, vermöge die Beklagte nicht zu entlasten, weil gerade bei dieser Sachlage zur Hintanhaltung einer Irreführung der angesprochenen Interessenten durch die sprachliche und inhaltliche Fassung der Ankündigung hätte sichergestellt werden müssen, daß keine mehrdeutige Auslegung über den Zeitraum des Sonderangebotes und darüber entstehen könne, daß die Preisreduktion von den bisher von der Beklagten verlangten Preisen erfolge und nach dem Ablauf der Werbemaßnahme wieder die ursprünglichen Preise verlangt würden.

Die teilweise Abänderung der Entscheidung des Erstgerichtes habe auch eine Änderung der Kostenentscheidung zur Folge gehabt; auf diese neue Kostenentscheidung sei die Beklagte mit ihrem Kostenrekurs zu verweisen gewesen.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, soweit dem Rekurs des Klägers Folge gegeben wurde, richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des ersten Eventualbegehrens zum zweiten Hauptantrag abzuändern und die Kostenentscheidung (des Erstgerichtes) im Sinne ihres Rekurses abzuändern.

Der Kläger beantragt, den Revisionsrekurs der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist entgegen der vom Kläger in seiner Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Auffassung zulässig. Es trifft zwar zu, daß die Werbung mit "Statt-Preisen" in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bereits vielfach behandelt wurde; auch die prozentmäßige Preisherabsetzung ist bereits mehrfach als Fall einer Preisgegenüberstellung beurteilt worden (ÖBl 1977, 10; ÖBl 1979, 128; ÖBl 1984, 77). Im Bereich des Wettbewerbsrechts kann eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO jedoch auch dann vorliegen, wenn zu einem unbestimmten Gesetzesbegriff zwar bereits allgemeine, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entwickelte Leitsätze bestehen, die konkrete Lösung des Falles sich aber daraus noch nicht ohne weiteres ergibt, sondern wegen Fehlens von Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigem Sachverhalt ein sorgfältiger Vergleich mit den bisher entschiedenen, nur ähnlichen Fällen notwendig ist. Der Oberste Gerichtshof kann daher auf diesem Rechtsgebiet seiner Leitfunktion nur dann gerecht werden, wenn er nicht nur die richtige Wiedergabe der Leitsätze der Judikatur, sondern überall dort, wo es nach Lage des Falles die Rechtssicherheit, die Rechtseinheit oder die Rechtsentwicklung erfordern, auch die richtige Konkretisierung der unbestimmten Gesetzesbegriffe prüft (ÖBl 1984, 104 ua). Im Sinne dieser Ausführungen hängt auch im vorliegenden Fall die Entscheidung

darüber, ob die Werbeankündigung der Beklagten "... das ideale

Weihnachtsgeschenk .... neue, alte und antike Orientteppiche im Wert

von mehreren Millionen Schilling bis zu 50 % reduziert. Westösterreichs größtes Orientteppichhaus ..." mangels deutlicher Bezugnahme auf einen "Statt-Preis" irreführend ist, von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts von erheblicher Bedeutung ab.

Die Eventualsicherungsbegehren stimmen inhaltlich mit den entsprechenden Eventualhauptbegehren überein und dienen daher jeweils deren Sicherung. In der Rechtsprechung wurde zwar die Auffassung vertreten, daß ein Eventualbegehren grundsätzlich nicht durch einstweilige Verfügung gesichert werden können (NZ 1931, 240; EvBl 1963/415; RZ 1974/120; NZ 1979, 71); auch Heller-Berger-Stix (2698) haben sich dieser Auffassung - allerdings ohne Begründung - angeschlossen. Dieser Grundsatz erfährt jedoch dort eine Einschränkung, wo das Urteilshauptbegehren und das Urteilseventualbegehren einander nicht ausschließen (7 Ob 3/75; 4 Ob 337/76); für diese Auffassung wird insbesondere ins Treffen geführt, daß § 378 Abs 2 EO die Sicherung bedingter Ansprüche ermöglicht, ein Eventualbegehren aber einem solchen Begehren jedenfalls ähnlich ist (4 Ob 337/76). Im vorliegenden Fall sind die von der Rechtsprechung für die Sicherung eines Eventualbegehrens geforderten Kriterien gegeben.

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (SZ 48/137 = ÖBl 1976, 36; ÖBl 1976, 161; ÖBl 1977, 10; ÖBl 1979, 75; ÖBl 1979, 128; ÖBl 1982, 171; ÖBl 1984, 17, 77, 99 und 157), verstößt die Werbung mit Preisgegenüberstellungen dann gegen § 2 UWG, wenn mangels näherer Erläuterung, auf welche Preise sich der Vergleich bezieht, eine Irreführung des Käuferpublikums möglich ist. Angesichts der suggestiven Wirkung einer derartigen Werbemethode ist dabei ein strenger Maßstab anzulegen und im Interesse der angesprochenen Verkehrskreise zu fordern, daß aus dem Wortlaut oder aus dem Gesamtbild der - als Einheit zu betrachtenden - Ankündigung ausreichend deutlich hervorgeht, auf welche Preise jeweils zu Vergleichszwecken hingewiesen wird. In der Verwendung der Wortfolge ".... bis 50 % reduziert" liegt aber ein hinreichend deutlicher Hinweis darauf, daß es sich bei dem "Statt-Preis" um den eigenen vorher verlangten Preis handelt (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht 14 , 1146). Dabei ist es unerheblich, ob für die solcherart beworbenen Waren andere Bezugspreise wie empfohlene Richtpreise, Listenpreise, Marktpreise oder dergleichen existieren. Die Werbeankündigungen der Beklagten bringen mit den Worten: "Das ideale Weihnachtsgeschenk" auch deutlich zum Ausdruck, daß es sich bei der Preisherabsetzung um eine Aktion für die Vorweihnachtszeit handelt.

Da das zweite Hauptsicherungsbegehren rechtskräftig abgewiesen wurde und auch das erste Eventualbegehren nicht berechtigt ist, obliegt dem Obersten Gerichtshof die Prüfung des zweiten Eventualbegehrens (vgl. Fasching ZPR RZ 1134). Der Kläger hat diesen Teil seines Begehrens damit begründet, daß die Beklagte ihren Bezugspreis jedenfalls in der Zeit seit dem 15.Oktober 1986 nicht mehr verlangt habe; die Beklagte hat sich zu diesem Vorbringen nicht geäußert. Jede Werbung mit Preisgegenüberstellungen, Preisherabsetzungen und dergleichen erweckt regelmäßig die Vorstellung einer entsprechenden Aktualität einer solchen Aktion. Werbebehauptungen dieser Art sind daher immer dann als irreführend zu beanstanden, wenn die jeweils angekündigte Preissenkung schon längere Zeit zurückliegt (Baumbach-Hefermehl aaO 1139 § 3 dUWG Rz 286). Welche Zeitspanne hier jeweils als noch angemessen angesehen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles und insbesondere von der Art der angebotenen Ware ab (ÖBl 1980, 161). Bei schnellebigen Wirtschaftsgütern wird diese Zeitspanne kürzer zu bemessen sein. Enthält die Werbung eine besondere Bezugnahme auf die Aktualität der Preisherabsetzung, dann genügt bereits ein relativ kurzer Zeitraum, in der der "Statt-Preis" nicht mehr verlangt wurde, für die Annahme der Irreführungseignung (Baumbach-Hefermehl aaO). Im vorliegenden Fall kündigte die Beklagte die Preisreduzierung am 22./23.November, 26.November und 28.November 1986 an, nachdem sie in der Zeit vom 15.Oktober bis 15.November 1986 einen Ausverkauf durchgeführt hatte, für den ebenfalls die Reduzierung ihrer Preise bis zu 50 % angekündigt worden war. Ob die Beklagte in der Zeit vom 16. November 1986 bis zum 22.November 1986 wieder ihre vor dem Ausverkauf in Geltung gestandenen Normalpreise verlangte, steht zwar nicht fest, doch könnte auch in diesem Fall wegen der Kürze dieser Zeitsapnne nicht von einem ernsthaft verlangten Normalpreis in doppelter Höhe ausgegangen werden. Damit hat aber die Beklagte eine Preisherabsetzung unter deutlicher Bezugnahme auf ihre Preise angekündigt, die sie in Wahrheit schon ca. 5 Wochen nicht mehr verlangt hatte. Die erforderliche Aktualität der angekündigten Preisherabsetzung ist somit nicht mehr gegeben.

Dem Revisionsrekurs der Beklagten war daher teilweise Folge zu geben und - bei gleichzeitiger Abweisung des ersten Eventualbegehrens - im Sinne des zweiten Eventualbegehrens zu erkennen.

Aus Anlaß dieser teilweisen Abänderung war auch eine neue Kostenentscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz zu fällen. Diese und die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründen sich in Ansehung der Kosten des Klägers auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Kosten der Beklagten auf §§ 402, 78 EO, §§ 40 und 50 ZPO und die Erwägung, daß der Kläger wegen des Obsiegens im Rahmen des zweiten Eventualsicherungsbegehrens im Provisorialverfahren als zur Gänze obsiegend anzusehen ist.