TE OGH 1987/6/24 1Ob628/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dr. Richard H***, Verleger,

2.) Elisabeth H***, Pensionistin, beide Wien 13., Gallgasse 40a, beide vertreten durch Dr. Udo Kaiser, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W*** B***- UND T***,

Wien 13., Gallgasse 44, vertreten durch Dr. Heimo Puschner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 30.000,-- samt Anhang) infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 24. März 1987, GZ 45 R 707/86-41, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 25. Juni 1986, GZ 4 C 8/84-29, und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Kläger sind Eigentümer der Liegenschaft EZ 1116 KG Speising, die Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvenia ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ 243 KG Speising.

Die Kläger erhoben gegen die "Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvenia auch: Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft, zu Handen des Vertretungsbefugten Karl K***" eine Immissionsklage mit dem Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, jedwede Einwirkung von der in ihrem Alleineigentum stehenden Liegenschaft EZ 243 KG Speising auf die den Klägerin je zur Hälfte gehörigen Liegenschaft EZ 1116 KG Speising, insbesondere das Erzeugen von Baulärm an Samstagen und Sonntagen, Ablagern jedweder Gegenstände am und entlang des Zaunes und an der Grundgrenze der Kläger sowie das Beleuchten der Liegenschaft der Kläger zu unterlassen.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft schuldig, an Samstagen von 12 bis 24 Uhr und an Sonntagen Einwirkungen durch Baulärm von der Liegenschaft EZ 243 KG Speising auf die Liegenschaft EZ 1116 KG Speising zu unterlassen, die auf der Liegenschaft EZ 1116 KG Speising 46 dB überschritten, das Mehrbegehren wies es ab. Sowohl die Kläger als die Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft erhoben Berufung. Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufungen das angefochtene Urteil sowie das diesem vorangegangene Verfahren gegen die Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft ab der ersten mündlichen Streitverhandlung vom 14. März 1984 als nichtig auf und verwies die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Einen Rechtskraftvorbehalt setzte es nicht bei. Aufgrund der durchgeführten Erhebungen stehe fest, daß die Rechtsanwälte Dr. Heimo P*** und Dr. Hans F*** im Verfahren in erster Instanz nur von der Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvenia, nicht aber für die Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft eingeschritten seien. Für letztere seien sie gemäß § 30 Abs. 2 ZPO nicht vertretungsbefugt gewesen. Die amtswegige Wahrnehmung dieses Mangels habe durch eine nachträgliche Genehmigung durch die Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft nicht geheilt werden können, da der nach Zustellung des Ersturteiles von dieser bevollmächtigte Rechtsanwalt Dr. Heimo P*** eine solche nicht erteilt habe. Das Fehlen der Vertretungsbefugnis bewirke die Nichtigkeit des Verfahrens gemäß § 477 Abs. 1 Z 5 ZPO. Der dagegen von den Klägern erhobene Rekurs ist unzulässig.

Der Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem zwar das Verfahren erster Instanz für nichtig erklärt, die Klage aber nicht zurückgewiesen wurde, ist, da kein Rechtskraftvorbehalt beigesetzt wurde, nicht anfechtbar

(§ 519 Abs. 1 Z 2 ZPO iVm § 519 Abs. 1 Z 3 ZPO; Arb. 8976; JBl. 1965, 267; JBl. 1953, 604; SZ 14/236 uva; Fasching, ZPR Rz 1981).

Der unzulässige Rekurs ist zurückzuweisen.