TE OGH 1987/6/30 2Ob634/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walpurga Z***, Haushalt, 1190 Wien, Würthgasse 14/4, vertreten durch Dr. Kurt Lux, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Adolf Z***, Trickkameramann, 3400 Weidlingbach, Steinriegelstraße 133, vertreten durch Dr. Otto Dietrich, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterfertigung eines Notariatsaktes, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27. März 1986, GZ 11 R 297/85-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 28. August 1985, GZ 55 Cg 261/84-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die unterinstanzlichen Urteile werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Die Streitteile sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 409 KG Weidlingbach mit dem Grundstück 183/3, auf welchem sich das seinerzeit von ihnen als Ehewohnung benützte Haus Weidlingbach, Steinriegelstraße 133, befindet. Im Sommer 1983 kamen sie überein, sich scheiden zu lassen, und beabsichtigten im Rahmen der vermögensrechtlichen Regelung, dieses Haus den gemeinsamen ehelichen Kindern Alexander und Barbara zukommen zu lassen, dem Beklagten aber ein Wohnrecht hieran einzuräumen. Zugunsten beider Streitteile sollte ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt werden. Die näheren Details planten sie in einem Notariatsakt festzuhalten, mit dessen Verfassung sie Notar Dr. G*** beauftragten. Dieser kam zu ihnen und es wurde der Inhalt des Notariatsaktes besprochen, der den Wünschen beider Streitteile entsprechen sollte. Sie beauftragten den Notar, einen Schenkungsvertrag vorzubereiten, wonach die Liegenschaft beiden Kindern geschenkt werde. Der Schenkungsvertrag sollte ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht des Beklagten enthalten und mit der Scheidung wirksam werden. Das offene Wohnbaudarlehen und sämtliche Betriebs- und Instandhaltungskosten sollte der Beklagte tragen und für beide Teile ein Veräußerungs- und Belastungsverbot einverleibt werden. Dr. G*** verfaßte hierauf einen entsprechenden Notariatsakt. Das Wohnungsrecht wurde derart formuliert, daß es dem Beklagten als Recht zur Mitbenützung des gesamten Hauses gemeinsam mit den Kindern zustehen und er für die Zeit der Ausübung desselben zur Tragung sämtlicher Instandhaltungs- und Betriebskosten verpflichtet sein sollte. Noch bevor den Streitteilen dieser Entwurf zukam - der Notar hatte in der Folge aus eigenem einen zweiten Entwurf verfaßt, welchen er am 25. November 1983 lediglich der nunmehrigen Klägerin übermittelte - kam es zwischen ihnen am 30. September 1983 zu einer einvernehmlichen Scheidung gemäß § 55 a EheG. Dabei gaben sie vor dem Scheidungsrichter an, hinsichtlich der Ehewohnung sei eine Einigung im Sinne eines bei Dr. G*** erliegenden Notariatsaktes erfolgt. Der Scheidungsrichter setzte sich hierauf mit Dr. G*** telefonisch in Verbindung und hielt den Inhalt des Entwurfes des Notariatsaktes in Punkt 5 des Scheidungsvergleiches in groben Zügen fest. Dieser Punkt lautete: "5. Die bisherige Ehewohnung, nämlich das Haus Weidlingbach, Steinriegelstraße 133, verbleibt dem Zweitantragsteller. Diesbezüglich wurde bereits eine Vereinbarung getroffen, die schriftlich durch Notar Dr. G*** ergeht und zwar übergeben ihren Hausanteil die Antragsteller an die Kinder Alexander und Barbara Z***, wobei ein gegenseitiges Belastungs- und Veräußerungsverbot festgehalten wird sowie das Wohnungsrecht des Zweitantragstellers. Der Zweitantragsteller verpflichtet sich weiters, den aushaftenden Kredit von der N***

L*** zur Zahlung zu übernehmen und diesbezüglich die Erstantragstellerin schad- und klaglos zu halten." In der Folge konnten sich die Streitteile trotz vier verschiedener Entwürfe des Notars nicht über den Text des Notariatsaktes einigen, so daß eine Unterfertigung unterblieb.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die seinerzeitige Ehefrau als Klägerin gegenüber ihrem geschiedenen Mann als Beklagten die Unterfertigung des im gestellten Urteilsantrag wörtlich wiedergegebenen Textes eines Notariatsaktes betreffend einen zwischen den Streitteilen als Geschenkgebern und ihren Kindern als Geschenknehmern zu schließenden Schenkungsvertrag hinsichtlich des Hauses Steinriegelstraße 133. Hierin wird zugunsten der Streitteile ein Belastungs- und Veräußerungsverbot hinsichtlich der Liegenschaft sowie zugunsten des Beklagten in Punkt 6. ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht als Dienstbarkeit mit Ausnahme der von den Geschenknehmern selbst bewohnten Räume eingeräumt. Bezüglich dieses Wohnrechtes ist weiters folgendes enthalten: "Dieses Wohnrecht kann jedoch nur gemeinsam mit den Geschenknehmern ausgeübt werden, welchen jedenfalls die ausschließliche Benützung von je einem Zimmer und die Mitbenützung der Küche, aller Sanitärräume, des Kellers, der Garage, des Dachbodens und des Gartens zusteht. Unter unentgeltlich wird verstanden, daß Herr Adolf Z***, solange das Wohnrecht besteht, die gesamten Betriebs- und Instandhaltungskosten der Liegenschaft zu tragen hat ...." In Punkt 9. erklären sodann alle Vertragspartner ihre Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung a) des Eigentumsrechtes der Kinder, b) des Belastungs- und Veräußerungsverbotes zugunsten der Eltern und c) des lebenslänglichen, unentgeltlichen Wohnrechtes gemäß Punkt 6. zugunsten des Beklagten. Hiezu bringt die Klägerin vor, der Beklagte verweigere die Erfüllung der anläßlich der Scheidungsverhandlung übernommenen Verpflichtung zur Unterfertigung des einen Teil des vor dem Scheidungsrichter geschlossenen Scheidungsvergleiches detaillierter regelnden Notariatsaktes und stelle unannehmbare Forderungen.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er bestritt die erfolgte Willenseinigung, verwies darauf, daß trotz Verfassung von vier Vertragsentwürfen keine Willenseinigung über den Vertragsinhalt erzielt worden sei und keine Verpflichtung zum Abschluß eines Notariatsaktes bestehe. Der Inhalt des Notariatsaktes stelle eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe dar, mangels Vorliegens eines für eine solche Schenkung erforderlichen Notariatsaktes liege keine Verpflichtung seinerseits vor.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es beurteilte den festgestellten, oben wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß mangels Einigung über den Text des Notariatsaktes keine Verpflichtung der Beklagten zur Unterfertigung eines solchen bestehe. Eine gültige Verpflichtung zur Unterfertigung eines Notariatsaktes setze zumindest voraus, daß der gesamte und detaillierte Inhalt des Vertrages bekannt sei. Eine mündliche Besprechung könne hiezu nicht ausreichen. Aus der im Scheidungsvergleich enthaltenen globalen Einigung der Streitteile ergebe sich kein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten im Sinne des Klagebegehrens. Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes den Betrag von 60.000 S, nicht aber von 300.000 S übersteige und daß die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungsgrundlagen als unbedenklich und hielt die Rechtsrüge der Klägerin im Ergebnis nicht für gerechtfertigt. Wesentlich erscheine zunächst für die Frage der Berechtigung des Klagebegehrens, ob dieses im Punkt 5. des Scheidungsvergleiches Deckung finde. Der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung sowie der gleichzeitigen Einräumung des Wohnrechts und des Veräußerungs- und Belastungsverbots sei in der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß den §§ 81 ff EheG zu erblicken. Die Streitteile hätten im Scheidungsvergleich hinsichtlich der Ehewohnung nur die unter Punkt 5. enthaltenen Vereinbarungen getroffen. Im Gegensatz zur Meinung des Beklagten sei die Klägerin berechtigt, die Zuhaltung der zugunsten ihrer Kinder getroffenen Vereinbarungen des Scheidungsvergleiches zu begehren. Die Streitteile hätten angesichts der Scheidung einen echten Vertrag zugunsten Dritter (§ 881 ABGB) geschlossen. Das Recht der begünstigten Kinder wurzle in der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung. Dieses Rechtsverhältnis zwischen den unmittelbaren Vertragspartnern, das sogenannte Deckungsverhältnis, nicht etwa auch das Valutaverhältnis zwischen Versprechensempfänger und Dritten oder das Einlösungsverhältnis zwischen diesem und dem Versprechenden, sei nicht nur für den Inhalt und Umfang der Leistung des Versprechenden an den Dritten sondern auch für die Form des Rechtsgeschäftes maßgeblich. Da das Gesetz bei einem Vertrag zugunsten Dritter bewußt von der Annahme durch den Dritten oder auch nur der Benachrichtigung des Dritten absehe und dem Dritten nur die Möglichkeit gebe, das aus dem Vertrag erworbene Recht zurückzuweisen (§ 882 ABGB) bedürfe es auch dann, wenn der Dritte durch den Versprechensempfänger beschenkt werden sollte, nicht der Annahme der Schenkung durch den Begünstigten und auch nicht der bei Schenkungen vorgeschriebenen Form, vorausgesetzt, daß der Vertrag zugunsten Dritter selbst habe formfrei abgeschlossen werden dürfen, was hier der Fall sei. Da selbst eine außergerichtliche und formlose Vereinbarung gültig erscheine, sei dies umsomehr bei einem gerichtlichen Vergleich anzunehmen. Sei dieser - wie hier - in der vorliegenden Form nicht unmittelbar exequierbar, könne die Zuhaltung im Klagsweg und zwar auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG durchgesetzt werden. Der Beklagte habe sich im Scheidungsvergleich aber nicht verpflichtet, einen Notariatsakt mit allen aus dem Spruch des Ersturteiles ersichtlichen Nebenbestimmungen zu schließen. Die Aufnahme derartiger Bestimmungen in den Urteilsspruch würde eine Rechtsgestaltung bedeuten, für die im Streit auf Zuhaltung einer obligatorischen Verpflichtung kein Raum sei. Überdies könne aus der Scheidungsvereinbarung die Verpflichtung zur Unterfertigung dieses Notariatsaktes auch deshalb nicht abgeleitet werden, weil dieser nicht als Schenkungsvertrag zwischen den Streitteilen und ihren Kindern, sondern als zwischen den Streitteilen geschlossener Vertrag zugunsten Dritter zu errichten gewesen wäre. Der Beklagte sei auf Grund des Scheidungsvergleiches nur verpflichtet, die zum Eigentumserwerb der Kinder als begünstigte Dritte notwendigen Erklärungen gegen gleichzeitige Einräumung eines Wohnrechtes an ihn und eines gegenseitigen Belastungs- und Veräußerungsverbotes abzugeben. Dennoch könne im vorliegenden Fall der Berufung auch nicht teilweise Folge gegeben und der Urteilsspruch hierauf beschränkt werden. Zwar möge dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung zur Unterfertigung nur einer Aufsandungserklärung immer gegen § 405 ZPO verstoße, weil ein solcher Anspruch gegenüber dem Begehren immer ein aliud darstelle oder ob sie als Minus zulässig wäre. Ein solches könne jedenfalls nur dann zugesprochen werden, wenn die Ausscheidung eines Vertragspunktes auch vom Prozeßstandpunkt der Klägerin mitumfaßt wäre. Das sei im vorliegenden Fall insbesondere hinsichtlich des Wohnrechts, dessen Umfang einen Hauptstreitpunkt im vorliegenden Prozeß darstelle, zu verneinen. Die Klägerin begehre vom Beklagten die Unterfertigung eines Notariatsaktes, in dem das Wohnrecht des Beklagten gegenüber der gesetzlichen Regelung empfindlich eingeschränkt sei: Es sollte nur gemeinsam mit den Geschenknehmern ausgeübt werden können, welchen jedenfalls die ausschließliche Benützung je eines Zimmers und die Mitbenützung der Küche, aller Sanitärräume usw zustehe. Nach dem Gesetz stehe jedoch dem Wohnberechtigten das Wohnrecht im Sinne des § 521 ABGB - soferne man dem Eigentümer ein Mitbenützungsrecht nicht vertraglich einräume - unter Ausschluß des Eigentümers zu. Daß die Klägerin mit der Einräumung nur eines Wohnrechts an den Beklagten ohne Sicherstellung der Wohnmöglichkeit für ihre (inzwischen großjährigen) Kinder in der bisherigen Ehewohnung einverstanden wäre, könne hier nicht unterstellt werden. Es müsse daher auch eine teilweise Stattgebung der Berufung im Sinne einer solchen Verurteilung zur Unterfertigung einer Aufsandungserklärung unterbleiben und das Ersturteil bestätigt werden. Der Klägerin sei es überlassen, ob sie den Beklagten in diesem Sinne in einem neuen Verfahren belangen wolle oder nicht.

In ihrer auf § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützten Revision bringt die Klägerin vor, der Beklagte sei jedenfalls aufgrund des Inhaltes des Scheidungsvergleiches verpflichtet, die zum Eigentumserwerb der Kinder als Dritte notwendigen Erklärungen gegen gleichzeitige Einräumung eines Wohnrechtes an ihn und ein gegenseitiges Belastungs- und Veräußerungsverbot abzugeben. Somit wäre ihrer Berufung zumindest in diesem Umfang, nämlich hinsichtlich der Unterfertigung einer Aufsandungserklärung, Folge zu geben gewesen. Darüber hinaus vertrete die Revisionswerberin aber den Standpunkt, daß das Klagebegehren auch in der vorliegenden Form zulässig erscheine, zumal ein entsprechendes Minus zuzusprechen und einzelne Vertragspunkte abzuweisen gewesen seien. Es werde daher der Antrag gestellt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich oder teilweise stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revisionsausführungen erweisen sich im Ergebnis als berechtigt.

Zunächst kann der Beurteilung des Berufungsgerichtes, der Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin nicht zur Errichtung eines Notariatsaktes, und zwar in Form eines Schenkungsvertrages, verpflichtet, nicht gefolgt werden. Aus dem Scheidungsvergleich selbst, nach dessen Punkt 5. bereits eine Vereinbarung hinsichtlich des Hauses getroffen wurde, welche "schriftlich durch den Notar ergehen wird", geht diese Verpflichtung zwar nicht ausdrücklich hervor. Festgestellt ist jedoch, daß die Streitteile vor dem Scheidungsrichter ausdrücklich angaben, es sei hinsichtlich der Ehewohnung, nämlich des Hauses Steinriegelstraße 133, bereits eine Einigung im Sinne eines Notariatsaktes erfolgt, der beim Notar Dr. G*** liege. Weiters steht fest, daß sie schon vorher tatsächlich den Notar beauftragt hatten, einen Schenkungsvertrag vorzubereiten, wonach sie die Liegenschaft ihren beiden Kindern schenkten.

Gemäß § 55 a Abs 2 EheG darf eine Ehe einvernehmlich u.a. nur unter der Voraussetzung geschieden werden, daß die Ehegatten eine schriftliche Vereinbarung über die gesetzlichen vermögensrechtlichen Ansprüche im Verhältnis zueinander für den Fall der Scheidung dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Die Ehegatten müssen demnach vor dem Scheidungsrichter die volle Einigung über die gegenseitigen vermögensrechtlichen Ansprüche erzielen. Eine derartige Einigung haben die Streitteile vorliegendenfalls vor dem Scheidungsrichter im Sinne der obgenannten Feststellungen ausdrücklich übereinstimmend geäußert. Selbst wenn eine solche bisher noch nicht vorgelegen wäre, hätten die Ehegatten damit eine solche bekundet. An diese Erklärung über ihre Einigung - siehe hiezu die Zeugenaussage des Verhandlungsrichters über ihre diesbezügliche genaue Belehrung ON 13 AS 63 - ohne die die Ehe gar nicht hätte geschieden werden dürfen (vgl. SZ 56/22; EvBl 1985/22), sind sie - entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht - in ihrem Verhältnis zueinander jedenfalls gebunden. Somit ist bei der im vorliegenden Rechtsstreit vorzunehmenden Beurteilung des Umfanges der vom Beklagten gegenüber der Klägerin übernommenen obligatorischen Verpflichtungen davon auszugehen, daß Punkt 5. des Scheidungsvergleichs durch die zwischen den Ehegatten getroffene Vereinbarung, einen Notariatsakt in Form eines Schenkungsvertrages zugunsten ihrer Kinder zu errichten, ergänzt wird und weiters, daß sich dessen gesamter Inhalt nach ihren vor der Scheidung gegenüber dem Notar abgegebenen übereinstimmenden mündlichen Erklärungen bestimmt. Soweit solche nicht nur die vereinbarte Form, sondern auch den Inhalt betreffende übereinstimmende Erklärungen vor dem Notar vorlagen - es wurde festgestelltermaßen "der Inhalt des Notariatsaktes besprochen, der den Wünschen beider Streitteile entsprechen sollte" - sind die Streitteile somit aufgrund ihrer hinsichtlich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung vor dem Scheidungsrichter erklärten Einigung über die Zugrundelegung des schriftlich noch zu errichtenden Notariatsaktes gebunden. Hiezu sei auch auf die Entscheidung EvBl 1985/22 verwiesen, nach welcher eben auch außergerichtliche, dem Scheidungsrichter nicht in schriftlicher Form vorgelegte Vereinbarungen, auf die sich die Parteien berufen, wirksam sind.

Zur Beurteilung, in welchem Umfang der Wortlaut des vom Klagebegehren umfaßten Schenkungsvertrages durch die grundsätzlichen Parteienvereinbarungen über den Inhalt desselben sachlich gedeckt ist, bedarf es demnach entsprechender Feststellungen, so insbesondere, inwieweit die Streitteile vor dem Notar bereits übereinstimmende Erklärungen auch über den Umfang des dem Beklagten unbestrittenermaßen einzuräumenden Wohnrechtes abgegeben haben und inwieweit dabei auch die Einschränkung desselben auf das grundsätzlich ebenfalls unbestrittene Mitbenützungsrecht der beiden Kinder, welche ja in dem ihnen geschenkten Haus tatsächlich weiterhin verbleiben sollten, abgeklärt war. Diesbezüglich kann vorerst auf die Aussagen des Notars in ON 9 AS 41 f verwiesen werden. Sollten die Streitteile vor dem Notar ausdrücklich oder mangels Vorschlages bzw. Erörterung anderer Möglichkeiten konkludent davon ausgegangen sein, daß die beiden Kinder die bisher von ihnen benützten Räumlichkeiten weiterbenützen sollten - zu welcher Regelung in Ermangelung einer Parteienabsprache auch eine ergänzende Vertragsauslegung nach Treu und Glauben führen könnte (1 Ob 633/85) - so wäre der Umfang des Wohnrechtes des Beklagten jedenfalls insoweit einvernehmlich bestimmt worden. In diesem Falle könnte aber der vom Klagebegehren erfaßte Inhalt des Schenkungsvertrages auch hinsichtlich seines vom Beklagten konkret bekämpften Punktes 6. eine Klagsabweisung nicht rechtfertigen.

Dieser Punkt lautet:

"6. Unter einem räumen die Geschenknehmer den Geschenkgebern Herrn Adolf Z***, geboren ...., und Frau Walpurga Z***, geboren ....., das Belastungs- und Veräußerungsverbot im Sinne des § 364 c ABGB ein.

Weiters räumen die Geschenknehmer dem Geschenkgeber Herrn Adolf Z***, geboren ....., das lebenslängliche und unentgeltliche Wohnrecht am ganzen auf der vertragsgegenständlichen Liegenschaft befindlichen Haus Weidlingbach, Steinriegelstraße 133, mit Ausnahme der von den Geschenknehmern selbst bewohnten Räume ein. Verbunden mit diesem Wohnrecht ist das Recht zur Mitbenützung des gesamten zum Haus gehörigen Gartens.

Dieses Wohnrecht kann jedoch nur gemeinsam mit den Geschenknehmern ausgeübt werden, welchen jedenfalls die ausschließliche Benützung je eines Zimmers und die Mitbenützung der Küche, aller Sanitärräume, des Kellers, der Garage, des Dachbodens und den Gartens zusteht.

Unter unentgeltlich wird verstanden, daß Herr Adolf Z***, solange das Wohnungsrecht besteht, die gesamten Betriebs- und Instandhaltungskosten der Liegenschaft zu tragen hat. Bedungen und zugesichert wird die grundbücherliche Sicherstellung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes, sowie des vorbezeichneten Wohnungsrechtes als Dienstbarkeit ob der vertragsgegenständlichen Liegenschaft EZ 409 Grundbuch Weidlingbach ..."

Soferne hinsichtlich dieses Punktes 6. zB lediglich der Absatz 4 ("Dieses Wohnrecht kann jedoch ....") durch die Parteienvereinbarungen nicht voll gedeckt wäre, was nach den vorliegenden Feststellungen der Fall ist, läge hier nämlich ein durchaus quantifizierbarer und daher auch einer Teilabweisung fähiger Teil der begehrten Leistungsverpflichtung vor (5 Ob 700/77, 5 Ob 678/78, 7 Ob 812/79, zuletzt JBl 1986, 38). Daß die Ausscheidung einer solchen abtrennbaren Vertragsbestimmung vom Prozeßstandpunkt der Klägerin nicht umfaßt wäre, kann nicht gesagt werden und ist auch grundsätzlich im Sinne der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 588/83 nicht jedenfalls Voraussetzung für die Zulässigkeit einer bloßen Teilabweisung.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin kommt dagegen eine Verurteilung des Beklagten zur bloßen Unterfertigung einer Aufsandungserklärung nicht in Betracht. Der erkennende Senat tritt insoweit der Rechtsansicht der in SZ 51/82 veröffentlichten Entscheidung bei, wonach hierin der Zuspruch eines aliud und somit ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 405 ZPO läge. Der Revision war demnach im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden. Der Kostenausspruch gründet sich auf § 52 ZPO.