TE OGH 1987/7/1 9ObA36/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Rudda und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Leo H***, Kraftfahrer, Langenwang, Bergstraße 7, vertreten durch Dr. Harold Schmid und Dr. Kurt Klein, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei N*** K***

B*** & Co KG, Mürzzuschlag, Wienerstraße 59, vertreten durch Dr. Anton Kummer, Rechtsanwalt in Mürzzuschlag, wegen 74.700 S brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Februar 1987, GZ 8 Ra 21/87-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Mürzzuschlag vom 6. Oktober 1986, GZ Cr 3/86-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 3.397,35 S (darin 308,85 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit etwa 17 Jahren bei der Beklagten, die einen Brennstoffhandel betreibt, als Kraftfahrer beschäftigt. Zu Beginn seiner Tätigkeit war der Kläger als Tankwagenfahrer eingesetzt; er hatte von der ÖMV in Schwechat Heizöl zu holen und an Kunden in der Obersteiermark und in Kärnten auszuliefern. Zufolge des Arbeitsbeginns um drei Uhr morgens kam es zu langen Arbeitszeiten. Zu deren Abgeltung erhielt der Kläger neben dem Grundlohn ein Überstundenpauschale für 50 Überstunden pro Monat, einen Sachbezug an Öl und Kohle im Werte von 10.000 S jährlich sowie jeweils zu Weihnachten und Ostern eines jeden Jahres je 500 S "und Pakete". Zu dieser Zeit leistete der Kläger mehr Überstunden als ihm mit dem Pauschale abgegolten wurden.

Da in der Folge beabsichtigt war, alle Deputate und Benefizien der Arbeitnehmer abzubauen, trat der damalige Geschäftsführer der Beklagten Hans R*** vor ca. neun Jahren an den Kläger und die anderen Tankwagenfahrer mit dem Angebot heran, anstelle der Sonderleistungen ein höheres Überstundenpauschale für 70 Überstunden pro Monat zu zahlen. Er ging davon aus, daß die Tankwagenfahrer im Jahresdurchschnitt ohnehin auf etwa 70 Überstunden monatlich kamen. Der Kläger war mit dem Vorschlag einverstanden. Vorbehalte machte R*** bei der Erhöhung des Überstundenpauschales nicht. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger den der Höhe nach unbestrittenen Betrag von 74.700 S sA als Differenz des vereinbarten zum tatsächlich ausgezahlten, verringerten Überstundenpauschale für die Monate August 1984 bis Mai 1986.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe seinerzeit im Gegensatz zu heute tatsächlich 70 Überstunden geleistet. Eine Pauschalierung sei nur aus verrechnungstechnischen Gründen erfolgt; eine Vereinbarung, aus der geschlossen werden könnte, es habe sich um nicht leistungsbezogene pauschalierte Überstunden schlechthin gehandelt, sei nicht getroffen worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Im Jahre 1983 und grundsätzlich auch bis 31. März 1984 leistete der Kläger annähernd 70 Überstunden pro Monat. Er erhielt den jeweiligen Grundlohn und das Überstundenpauschale für 70 Überstunden mit einem Zuschlag von 50 % im Monat ausbezahlt. Das Überstundenpauschale wurde als Lohnbestandteil angesehen und bei der Berechnung der jährlichen Sonderzahlungen in die Bemessungsgrundlage einbezogen.

Am 1. Jänner 1984 wurde Rainer M*** Geschäftsführer der Beklagten. Er verkaufte die Tankwagen und beschränkte die Tätigkeit des Klägers ab Ende Juni 1984 im wesentlichen auf die Lieferung und Zustellung von Brennstoffen im Bezirk. Bei dieser Tätigkeit kommt der Kläger nur mehr auf rund 8 Überstunden im Monat. Der Geschäftsführer M*** erhöhte den Ist-Lohn der Kraftfahrer in der Form, daß er das Entgelt für 30 Überstunden in den Grundlohn aufnahm. Nach der von ihm vorgenommenen Änderung sind die Überstunden mit Jahresende abzurechnen. Sollte ein Arbeitnehmer mehr als 8 Überstunden erbringen, erhält er eine Nachzahlung; bei weniger Überstunden im Monat wird sein Entgelt entsprechend gekürzt. Lediglich ein Arbeitnehmer, der noch immer als Tankwagenfahrer eingesetzt ist, erhält ein Pauschale für 50 Überstunden im Monat. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Entlohnung des Klägers von seiner tatsächlichen Leistung abhängig gewesen sei und er sich durch den Wegfall eines Teils der Überstunden eine Lohnkürzung gefallen lassen müsse. Die Einbeziehung des Überstundenpauschales in die Berechnungsgrundlage für die Sonderzahlungen sei eher als eine freiwillige Sozialleistung der Beklagten anzusehen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens ab. Es stellte ergänzend fest, daß über eine Vereinbarung, daß bei weniger geleisteten Überstunden weniger gezahlt werde, nicht gesprochen worden sei, und vertrat die Rechtsauffassung, daß damit der zulässigen Vereinbarung eines Überstundenpauschales der Vorbehalt der jederzeitigen Widerrufbarkeit fehle. Das vereinbarte Überstundenpauschale sei Bestandteil des Entgelts des Klägers geworden und die Beklagte könne von dieser Vereinbarung nicht einseitig abgehen, auch wenn die Überstundenleistung des Klägers unter das seinerzeit zugrunde gelegte Ausmaß abgesunken sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil der ersten Instanz wiederherzustellen.

Der Kläger beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, das Pauschale hätte nicht den tatsächlich geleisteten Überstunden entsprechen dürfen, um Entgeltcharakter zu erlangen, ist es gerade Voraussetzung der wirksamen Vereinbarung eines Überstundenpauschales, daß sowohl die Zahl der durchschnittlich zu leistenden Normal- als auch der Überstunden von vorneherein bestimmt wird und die Gesamtentlohnung die Überstundenentlohnung berücksichtigt. Dabei darf ein Überstundenpauschale im Durchschnitt nicht geringer sein als das Entgelt, das der tatsächlich geleisteten Überstundenanzahl entspricht (Mayer-Maly, Österreichisches Arbeitsrecht 74 f;

Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser2 I 138;

Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht 246; Weißenberg-Cerny, Arbeitszeitgesetz 57; Cerny, Arbeitszeitrecht 98; Arb. 4.039, 8.183, 8.651, 10.451 ua). Da diese Voraussetzung zumindest auf das einvernehmlich erhöhte Überstundenpauschale zutrifft, war die diesbezügliche Pauschalierungsvereinbarung der Parteien zulässig und wirksam. Ob die Vereinbarung lediglich aus Gründen der einfacheren Verrechnung erfolgte, wie die Beklagte meint, ist daher rechtlich belanglos.

Wurde aber - wie hier - eine Pauschalentlohnung der Überstunden ohne Vorbehalt des Widerrufs vereinbart, kann sie auch im Falle einer Verringerung der Überstundenleistungen nicht mehr einseitig widerrufen werden. Der Kläger verzichtete zugunsten eines höheren Überstundenpauschales auf verschiedene geldwerte Sonderleistungen, so daß das Pauschale insoweit auch aus diesem Grund ein mit Überstunden nicht im Zusammenhang stehender fester Entgeltbestandteil geworden ist. Das Pauschale wurde von der Beklagten als regelmäßiges Entgelt in die Bemessungsgrundlage für die Errechnung des Urlaubszuschusses und der Weihnachtsremuneration einbezogen. Die Unzulässigkeit des Entzugs des Überstundenpauschales als Entgeltbestandteils gilt auch dann, wenn sich - wie hier - zufolge geänderter Umstände die Notwendigkeit, Überstunden zu leisten, verringert. Leistet der Arbeitnehmer im Durchschnitt weniger Überstunden als durch das Pauschale gedeckt ist, muß er dennoch das volle Pauschale erhalten (Grillberger, Arbeitszeitgesetz 84 (4.3); Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 249;

Tutschka-Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechts4 185;

Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechts5 156;

SrM I A/d 995).

Wirtschaftliche Erwägungen können entgegen der Ansicht der Revisionswerberin keine Veränderung der vertraglichen Pflichten des Arbeitgebers bewirken; die einseitige Beseitigung einzelner Vertragsbestimmungen ist - auch im Wege einer Teilkündigung - unzulässig (Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser2 I 192). Der weitere Einwand der Beklagten, es wäre diesfalls auch keine Beendigung eines Dienstverhältnisses ohne Vorbehalt mehr möglich, steht mit der Rechtslage nicht in Einklang. Für den Bereich eines wirksam vereinbarten Überstundenpauschales besteht durchaus die Möglichkeit zu vereinbaren, daß dieses vom Arbeitgeber widerrufen oder daß unter bestimmten Umständen auf Einzelverrechnung übergegangen werden kann (Dungl aaO, Grillberger aaO, Schrank aaO). Auch eine Kündigung unter der Bedingung, daß sich der Arbeitnehmer nicht mit der Herabsetzung des Entgelts einverstanden erklärt (Floretta aaO 191), ist im allgemeinen nicht ausgeschlossen, wenngleich diese Möglichkeit (Änderungskündigung) hier mit Rücksicht auf den dem Kläger als Betriebsratsmitglied zukommenden besonderen Kündigungsschutz (§§ 120 - 122 ArbVG) nicht in Betracht kommt. Schließlich nimmt auch der Umstand, daß sich die anderen Arbeitnehmer mit der Aufhebung des Überstundenpauschales einverstanden erklärten, dem Kläger nicht das Recht, sich gegen die Vertragsverletzung zur Wehr zu setzen (SrM I A/d 995).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens ist in den §§ 50 und 41 ZPO begründet.