TE OGH 1987/7/1 9ObA21/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Rudda und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***-X***-A*** Gesellschaft mbH, Wien 19., Nußdorferlände 29- 31, vertreten durch Dr. Harald Foglar-Deinhardstein, Dr. Andreas Foglar-Deinhardstein und Dr. Jürgen Brandstätter, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Werner G***, Angestellter, Hattin, Oberauweg 2, vertreten durch Dr. Marco Formentini, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen 98.670 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 9. Juni 1986, GZ 44 Cg 52/85-53, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 5. November 1984, GZ 7 Cr 384/82-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.243,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 385,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war bei der Klägerin vom 1. April 1979 bis 28. Februar 1982 als Vertreter für den Vertrieb von Kopier-, Druck- und anderen Bürogeräten sowie dazugehörigem Büromaterial angestellt. Sein Vertretungsgebiet umfaßte das südöstliche Drittel des Stadtgebietes von Innsbruck und das Gebiet der Bezirkshauptmannschaften Imst und Schwaz. Zuletzt betrug sein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen rund 16.000 S. Im Rahmen des Dienstvertrages vom 22. Februar 1979 vereinbarten die Streitteile eine Konkurrenzklausel, mit der dem Beklagten untersagt wurde, für die Dauer eines Jahres nach Beendigung des Dienstverhältnisses eine Tätigkeit im Geschäftszweig der Klägerin auszuüben, sich an einem Unternehmen in dieser Branche zu beteiligen oder mit einem solchen Unternehmen ein Dienstverhältnis einzugehen. Für den Fall des Zuwiderhandelns wurde eine Konventionalstrafe im Ausmaß des sechsfachen des zuletzt bezogenen Monatsentgeltes vereinbart.

Weiters wurde festgehalten, daß der Beklagte ausdrücklich erklärt, daß diese Vereinbarung keine unbillige Erschwerung seines Fortkommens enthalte.

Die Klägerin begehrt 98.670 S sA an Konventionalstrafe und brachte vor, daß der Beklagte sich nicht an die vereinbarte Konkurrenzklausel gehalten, sondern bei der Firma M*** eingetreten sei, mit der die Klägerin in scharfem Wettbewerb stehe. Die Geltendmachung der Konkurrenzklausel entspreche wichtigen wirtschaftlichen Interessen der Klägerin, weil der Beklagte aus seiner Tätigkeit genaue Kenntnisse über die Preiskalkulation sowie über die allgemeine Organisation der Klägerin erworben habe, was dem Konkurrenzunternehmen im Konkurrenzkampf zugute komme. Der Beklagte habe drei Unternehmen, die vor einem Abschluß mit der Klägerin gestanden seien, abgeworben.

Im Berufungsverfahren konkretisierte die Klägerin den aus der Konkurrenztätigkeit des Beklagten entstandenen Schaden dahin, daß bei den Firmen Dr.Ing. S*** und T*** jeweils die Verkaufsmöglichkeit für ein Gerät 1035 mit einer Umsatzsumme von je 86.500 S und bei Dipl.Ing. H*** die für ein Gerät 1020 mit einem Verkaufswert von 35.900 S verlorengegangen sei. Weiters sei bei der Firma H*** in Rietz die Vermietung eines Gerätes auf die Mindestdauer eines Jahres mit einem monatlichen Mindestumsatz von 10.000 S entgangen. Dies ergebe einen entgangenen Gesamtumsatz von 328.900 S und einen entgangenen Gewinn - bei einem Gewinnanteil von 30 % - von 98.670 S. Der Beklagte wandte ein, daß die Konkurrenzklausel das Fortkommen des Beklagten unbillig erschwere. Der Beklagte habe für Frau und zwei Kinder zu sorgen, verfüge über kein Vermögen und sei daher auf ein Arbeitseinkommen angewiesen. In der Zeit vom 1. März bis 31. Juli 1982 habe er bei der Firma G***, medizinisch-technische Geräte, gearbeitet; sodann sei der Beklagte bis 10. Oktober 1982 arbeitslos gewesen. Ende September habe er sich um einen freigewordenen Posten bei der Klägerin beworben, sei aber abgewiesen worden. Der Beklagte habe keine andere Möglichkeit gehabt, als am 11. Oktober 1982 ein Arbeitsverhältnis mit der Firma M*** einzugehen. Hiebei habe er darauf geachtet, eine Überdeckung mit seinem früheren Vertretungsgebiet möglichst zu vermeiden. Er habe als Gebietsvertreter zwei Drittel des Stadtgebietes von Innsbruck übernommen, sodaß sich lediglich eine Überdeckung von einem Drittel ergebe. Ein anderer Posten sei dem Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Der Beklagte könne keine besonderen Spezialkenntnisse aus seiner Tätigkeit bei der Klägerin verwerten.

In Anbetracht des flächenmäßig geringen vom Beklagten betreuten Gebietes und des Umsatzes der Klägerin sei die Geltendmachung der Konkurrenzklausel schikanös und sittenwidrig. Der geltend gemachte Betrag sei überhöht, weil vom Nettobezug auszugehen sei; in eventu werde das richterliche Mäßigungsrecht in Anspruch genommen. Im Berufungsverfahren brachte der Beklagte ergänzend vor, daß er sich derzeit in den USA aufhalte und arbeitslos sei. Das Erstgericht wies die Klage ab und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Die Einschulung des Beklagten durch die Klägerin dauerte insgesamt drei Monate. Durch seine Tätigkeit bei der Klägerin erlangte der Beklagte nicht nur Kenntnisse über ihre Produkte, wie sie jedem Fachmann zugänglich sind, sondern auch Einblick in die Verkaufs- und Preispolitik der Klägerin, in die allgemeinen Marktverhältnisse, die Kundenverträge und die den Kunden üblicherweise gewährten Konditionen sowie Kenntnis von den Kunden, die Differenzen mit der Klägerin hatten. Dieses Dienstverhältnis mit der Klägerin beendete der Beklagte mit Kündigung, weil er einen ihm günstiger scheinenden Posten bei der Firma G*** in Innsbruck gefunden hatte, den er mit 1. März 1982 antrat. Dort vertrieb der Beklagte medizinisch-technische Produkte. Dieses Dienstverhältnis wurde durch Kündigung seitens des Arbeitgebers zum 31. Juli 1982

beendet, weil zwischen dem Beklagten und dem Arbeitgeber Differenzen über die Art des Vertriebes bestanden. Bereits während der sechswöchigen Kündigungsfrist antwortete der Beklagte auf Stelleninserate von medizinisch-technischen Unternehmen, versuchte über die Vermittlungsfirmen N*** und C*** eine Stelle in dieser Branche zu finden und war auch beim Arbeitsamt als arbeitssuchend gemeldet. Von sämtlichen Unternehmen dieser Branche sowie von einem Unternehmen der Eisen- und Stahlbranche wurde eine Beschäftigung des Beklagten wegen zu geringer Erfahrung abgelehnt. Der Beklagte war ab 1. August 1982 arbeitslos und bezog ein Arbeitslosengeld von rund 7.000 S netto monatlich. Ende September 1982 bewarb sich der Beklagte auf Grund eines Inserates der Klägerin bei dieser um Wiederaufnahme. Beim Einstellungsgespräch wurde dem Beklagten mitgeteilt, daß eine Rücksprache mit dem Regionaldirektor erforderlich sei; falls eine Wiedereinstellung des Beklagten möglich sei, werde mit ihm in den nächsten Tagen Kontakt aufgenommen. Da aber der Beklagte keine Nachricht von der Klägerin erhielt, betrachtete er auch diesen Versuch, einen Arbeitsplatz zu erlangen, als gescheitert. Der Beklagte hatte für seine nicht berufstätige Ehefrau und zwei Kinder im Alter von 8 Jahren und 1 Jahr zu sorgen. Damals war die Gattin des Beklagten schwanger; die Schwangerschaft endete aber noch im Oktober mit einer Fehlgeburt. Der Beklagte bewarb sich etwa Anfang Oktober 1982 über einen Bekannten bei der Firma M*** um einen Vertreterposten und wurde dort tatsächlich ab 11. Oktober 1982 als Vertreter für Kopiergeräte eingestellt. Sein Vertretungsgebiet war das westliche und südöstliche Drittel des Stadtgebietes von Innsbruck und überdeckte sich bezüglich des letzteren Teiles mit dem ihm seinerzeit von der Klägerin zugewiesenen Vertretungsgebiet. Das Verkaufsprogramm der Klägerin deckt sich mit dem der Firma M*** bezüglich der bis mittelgroßen Geräte; größere Geräte vertreibt nur die Klägerin. Bei seinem Eintritt vereinbarte der Beklagte mit der Firma M***, daß er von sich aus Geschäftsbeziehungen zu den von ihm bei der Klägerin betreuten Kunden nicht entrieren werde; der Beklagte hielt sich auch an diese Beschränkung. Bei der Firma M*** verdiente der Beklagte einschließlich Provisionen und Sonderzahlungen rund 15.000 bis 16.000 S netto monatlich.

Auf dem Sektor der Kopier- und Druckgeräte ist die Klägerin in Österreich führend; bei den bis mittelgroßen Kopiergeräten ist die Firma M***, deren Geräte geringfügig billiger sind, der wesentliche Konkurrent. Da insgesamt rund 10 Unternehmen dieser Branche in Tirol tätig sind und der Kreis der Interessenten für diese Geräte beschränkt ist - im Stadtgebiet von Innsbruck sind für die Klägerin nur 500 tatsächliche bzw. potentielle Kunden vorhanden - herrscht bei Kopiergeräten ein scharfer Konkurrenzkampf.

Sowohl die Klägerin als auch die Firma M*** Österreich gehören weltweit tätigen Firmengruppen an. Die Klägerin beherrscht bei Kopiergeräten etwa 50 % des Marktes im In- und Ausland. Auf Grund der Marktverhältnisse holen Kaufinteressenten häufig Gegenofferte anderer Unternehmen ein, auch wenn sie bisher Kunden eines bestimmten Unternehmens waren. Die Klägerin nimmt bei Vertragsabschluß in der Regel nur Altgeräte ihres eigenen Verkaufsprogrammes in Zahlung. Bei der Firma M*** beschränkt sich die Ausbildung darauf, daß der neue Arbeitnehmer drei bis vier Wochen lang bei Kundenbesuchen von einem eingearbeiteten Vertreter begleitet wird.

Aus seiner Tätigkeit bei der Klägerin hatte der Beklagte nach seinem Eintritt bei der Firma M*** keine besonderen Vorteile mehr. In der mehr als siebenmonatigen Zwischenzeit war wegen der Marktsituation nicht nur eine Änderung der Preise eingetreten, auch die Preis- und Verkaufspolitik war ständig den Marktverhältnissen angepaßt worden. Während seiner Tätigkeit für die Firma M*** trat der Beklagte mit den Kunden der Klägerin A*** V***

Innsbruck, Dr. Ing. S***, T***, G***, A***, O***-L*** und H*** in Kontakt. Die im früheren Vertretungsgebiet des Beklagten etablierte A*** V*** Innsbruck holte von sich aus ein Gegenoffert der Firma M*** ein; es kam jedoch nicht zu einem Vertragsabschluß, weil die Firma M*** das gewünschte Großgerät nicht im Verkaufsprogramm hatte. Die nicht im früheren Vertretungsgebiet des Beklagten gelegenen Unternehmen Dr. Ing. S***, T***, G*** und A*** nahmen von sich aus Kontakt mit der Firma M*** auf; mit den Firmen T*** und G*** waren andere Vertreter befaßt, die die Abschlüsse vornahmen;

der Beklagte war nur bei der Lieferung des von der Firma T*** bestellten Gerätes behilflich. Dr. Ing. S*** und A*** bestellten Geräte beim Beklagten, wobei im ersten Fall der günstige Preis und die Rücknahme des alten Gerätes eines anderen Fabrikats, im zweiten Fall der Umstand maßgebend war, daß das Gerät der Firma M*** mehr Arbeitsvorgänge ausführen konnte. Die Vertragsgespräche und - abschlüsse mit O***-L*** und H*** erfolgten erst im Jahre 1984, also nach Ablauf der Konkurrenzklausel.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die Konkurrenzklausel eine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Beklagten hervorrufe. Hiebei sei zu berücksichtigen, daß es dem Beklagten trotz intensivster Bemühungen nicht möglich gewesen sei, einen Vertreterposten außerhalb der Branche der Klägerin zu finden; ferner seine zweieinhalb Monate dauernde Arbeitslosigkeit und seine Verpflichtungen als Familienerhalter. Im Hinblick auf das Bemühen des Beklagten, Kunden der Klägerin nicht aktiv zu kontaktieren, sei das Interesse der Klägerin an der Einhaltung der Konkurrenzklausel als relativ gering einzustufen, zumal sie auch in dem nunmehr vom Beklagten betreuten Gebiet den weitaus größten Marktanteil halte. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und stellte ergänzend fest, daß sich der Beklagte in den USA aufhalte und dort überwiegend arbeitslos gewesen sei. Er habe diverse kurzfristige Beschäftigungen angenommen, etwa als Skilehrer. Nunmehr sei er Angestellter in der Kopiergerätebranche, wobei er 550 US Dollar monatlich verdiene. Größtenteils lebe der Kläger von Ersparnissen bei seinen Schwiegereltern. Ob und inwieweit der Beklagte die Firmen Dr. Ing. S*** und T*** am Ende seiner Dienstzeit bei der Klägerin betreut habe, sei nicht feststellbar.

Der von der Klägerin behauptete 30%ige Gewinnanteil am Umsatz sei nicht erwiesen.

Die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichtes wurden vom Berufungsgericht geteilt.

Die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhobene Revision der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Zur Argumentation der Revisionswerberin zur Frage der Gültigkeit und Höhe der Konventionalstrafe sei bemerkt, daß vorerst die Wirksamkeit der durch die Konventionalstrafe lediglich gesicherten Konkurrenzklausel zu prüfen ist.

Die Wirksamkeit der mit einer Konkurrenzklausel verbundenen Erwerbsbeschränkung des Arbeitnehmers für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist vor allem unter dem Gesichstpunkt der Billigkeit zu beurteilen; dabei ist dem Bestreben des Arbeitnehmers, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Erwerb nicht geschädigt zu werden, gegenüberzustellen. Durch eine derartige Erwerbsbeschränkung darf der Angestellte nicht dazu gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brach liegen zu lassen und in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln (Arb. 9.809, 10.190; ZAS 1978, 100; 1985, 27; 1986, 96; JBl. 1986, 198). Im vorliegenden Fall ist angesichts der scharfen Konkurrenz am Markt für bis mittelgroße Kopiergeräte ein erhebliches Interesse der Klägerin an der Einhaltung der Konkurrenzklausel durch den Beklagten zu bejahen. Zieht man aber in Betracht, daß der Beklagte nicht etwa zu einem Konkurrenzunternehmen gewechselt hat, sondern eine Beschäftigung bei einem branchenfremden Unternehmen angetreten hat und sich auch nach dem Verlust dieses Arbeitsplatzes trotz seiner angespannten finanziellen Situation - Sorgepflicht für seine nicht berufstätige Gattin und zwei Kinder - zunächst an die vereinbarte Konkurrenzklausel gehalten und sofort nach Zugang der Kündigung und dann noch während der fast zweieinhalb Monate dauernden Arbeitslosigkeit versucht hat, Arbeit in einem branchenfremden Unternehmen zu finden, dann kann es ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß er rund siebeneinhalb Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin in die Dienste eines Konkurrenzunternehmens trat (vgl. ZAS 1986, 96). Berücksichtigt man auch noch, daß sich der Beklagte zuvor bei der Klägerin auf Grund eines Inserates vergeblich um Wiedereinstellung beworben hatte, ist jedenfalls dem Interesse der Klägerin an der weiteren Einhaltung der den Beklagten schwer in seinem Fortkommen behindernden Konkurrenzklausel erheblich weniger Gewicht beizumessen, als dem Interesse des mit erheblichen Sorgepflichten belasteten Beklagten, die sich ihm bietende einzige Chance auf Erlangung eines Arbeitsplatzes zu nutzen. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände war daher eine wirksame Bindung (§ 36 Abs. 2 Z 2 AngG) des Beklagten an die für den Zeitraum ab 1. März 1982 vereinbarte Konkurrenzklausel über den 10. Oktober 1982 hinaus jedenfalls zu verneinen. Wurde vom Beklagten aber nicht gegen eine wirksame Konkurrenzklausel verstoßen, fehlt es auch an einer Grundlage für die Forderung einer für den Fall ihrer Verletzung vereinbarten Konventionalstrafe, so daß auf die diesbezüglichen Revisionsausführungen nicht einzugehen war.

Da sich damit die Beurteilung der Vorinstanzen als zutreffend erweist, war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.