TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/8 2003/18/0221

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des S, geboren 1969, vertreten durch Mag. Klaus Michael Fürlinger, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 7, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 28. Mai 2003, Zl. St 16/03, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 28. Mai 2003 wurde gegen den Beschwerdeführer, dem Beschwerdevorbringen zufolge ein "serbischer" Staatsangehöriger, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 sowie § 37 und § 39 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei am 16. Mai 2002 mit einem am 22. Mai 2001 vom Landratsamt Freising ausgestellten Aufenthaltstitel nach Österreich eingereist. Am selben Tag sei er festgenommen worden, weil er beim Versuch betreten worden sei, mit zwei Mittätern etwa 900 Gramm Kokain zu verkaufen. Er habe dieses Suchtgift im Kofferraum seines Pkws deponiert und es am Tag seiner Festnahme von München über Salzburg nach Österreich eingeführt. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. September 2002 sei der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Suchtmittelgesetz (im Folgenden: SMG) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten, davon vier Monate unbedingt, verurteilt worden.

Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG sei erfüllt. Der Beschwerdeführer habe im Bundesgebiet keine familiären Anknüpfungspunkte und sei hier auch nicht erwerbstätig. Seine Ehefrau und seine zwei Kinder hielten sich in Deutschland auf, wo auch sein Lebensmittelpunkt seit 1995 liege und wo er als Autospengler arbeite. Die Feststellung der Erstbehörde, wonach der Beschwerdeführer zu Österreich keinerlei Bezug habe, sei von ihm lediglich dahin relativiert worden, dass er im Fall eines Aufenthaltsverbotes nicht mehr durch Österreich in sein Heimatland reisen könne. Dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers sei insoweit zuzustimmen, als aus dem Urteil nicht hervorgehe, dass er Suchtgift nach Österreich eingeführt habe. Das Gericht sei davon ausgegangen, dass er erst kurz vor einem Autobahnparkplatz in Österreich von der Existenz des Paketes in seinem Kofferraum erfahren habe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer nach der Aufklärung über den wahren Sachverhalt nichts zur Verhinderung der strafbaren Handlung getan habe. Im Gegenteil, er habe sich bereit erklärt, an der "bereits angelaufenen" Straftat mitzuwirken.

Schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, sei die Erlassung des Aufenthaltsverbots dringend geboten. Zum Schutz der Gesellschaft, vor allem der Jugend, sei eine in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers eingreifende Maßnahme dringend erforderlich. Bei Suchtgiftdelikten sei die Wiederholungsgefahr besonders groß. Schon durch die relativ hohe, teilbedingte Freiheitsstrafe sei ersichtlich, dass auch das Gericht den Unwert seiner Straftat sehr hoch eingestuft habe. Es handle sich mit Sicherheit nicht, wie der Beschwerdeführer meine, um ein "mildes Urteil". Daher sei nicht nur die im § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme, sondern auch das Aufenthaltsverbot im Licht des § 37 Abs. 1 FrG gerechtfertigt. Auf Grund seines schwerwiegenden Gesamtfehlverhaltens und der besonderen Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität habe man nicht mit einer Ermahnung das Auslangen finden können. Die "Anwendung der Ermessensbestimmung nach § 36 Abs. 1 FrG" sei dringend notwendig. Im Hinblick auf die für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative "Zukunftsprognose" wögen die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers. Daher sei das Aufenthaltsverbot auch zulässig im Sinn des § 37 Abs. 2 FrG. Sein Hinweis darauf, dass er mit seinem "besten Freund" unterwegs gewesen sei, ändere daran nichts. Es könne auch keine Rücksicht darauf genommen werden, dass der Beschwerdeführer in Zukunft bei Reisen in sein Heimatland einen Umweg in Kauf zu nehmen habe.

In Anbetracht der besonderen Gefährlichkeit von Suchtgiftdelikten könne nicht abgesehen werden, wann der Grund, der beim Beschwerdeführer zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt habe, wieder weggefallen sein werde. Das Aufenthaltsverbot könne daher nur auf unbefristete Dauer erlassen werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Spruch des angefochtenen Bescheids sei widersprüchlich und verstoße gegen das "Verschlechterungsverbot".

1.2. Die Behörde erster Instanz hat ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen. Über die dagegen gerichtete Berufung des Beschwerdeführers erging der angefochtene Bescheid, dessen Spruch folgenden Wortlaut hat:

"Gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Zi. 1 sowie § 37 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, i.d.g.F., wird Ihrer Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Gemäß § 39 des bereits erwähnten Fremdengesetzes wird das Aufenthaltsverbot auf unbefristete Dauer erlassen."

Damit hat die belangte Behörde klar zu erkennen gegeben, dass die Berufung abgewiesen und der angefochtene Bescheid insoweit bestätigt wird, als ein Aufenthaltsverbot erlassen wird. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes wurde der erstinstanzliche Bescheid nicht bestätigt, sondern ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Eine Rechtswidrigkeit infolge Widersprüchlichkeit des Spruches kann darin - entgegen der Beschwerdemeinung - nicht erblickt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. März 2005, Zl. 2004/18/0421). Bei einem Aufenthaltsverbot handelt es sich nicht um eine Strafe, sondern um eine administrativ-rechtliche Maßnahme (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2002, Zl. 2002/18/0259). Dem Administrativverfahren ist ein Verbot der reformatio in peius fremd (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. März 2001, Zl. 98/18/0128). Die behauptete Rechtswidrigkeit liegt daher auch insoweit nicht vor.

2. In der Beschwerde bleibt die Auffassung der belangten Behörde, dass vorliegend der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht sei, unbekämpft. Im Hinblick auf die rechtskräftige gerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten, davon 14 Monate unter bedingter Strafnachsicht, bestehen gegen diese Beurteilung keine Bedenken.

3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. September 2002 (bestätigt mit Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. März 2003) wegen des Verbrechens nach § 15 StGB iVm § 28 Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten, davon 14 Monate unter bedingter Strafnachsicht, verurteilt worden zu sein, weil er am 16. Mai 2002 in Ansfelden versucht hatte, den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 897,8 Gramm Kokain, in Verkehr zu setzen.

An diese Verurteilung ist der Verwaltungsgerichtshof insoweit gebunden, als die materielle Rechtskraft des Schuldspruchs bewirkt, dass dadurch - vorbehaltlich einer allfälligen Wiederaufnahme des Strafverfahrens - mit absoluter Wirkung, somit gegenüber jedermann, bindend festgestellt ist, dass der Beschwerdeführer die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 2000/18/0133, mwN). Demnach bat S. (einer seiner beiden späteren Mittäter) den mit ihm eng befreundeten Beschwerdeführer, ihn am 16. Mai 2002 vom deutschen Kranzberg nach Salzburg zu fahren. Vor der Abfahrt versteckte S. ohne Wissen des Beschwerdeführers ein Paket mit 897,8 Gramm Kokain im Kofferraum seines Wagens. Die Fahrt endete jedoch nicht in Salzburg, sondern führte über Linz nach Ybbs und wieder zurück zu einem Autobahnparkplatz bei Ansfelden. Dort klärte S. den Beschwerdeführer über den wahren Hintergrund der Fahrt auf und teilte ihm - ohne die Art oder die Menge des Suchtgiftes zu nennen - mit, dass sich ein Paket im Kofferraum seines Wagens befände. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war dem Beschwerdeführer klar, dass ein Suchtgiftgeschäft abgewickelt werden sollte. Während sich S. mit A. (einem weiteren Mittäter) nach Linz begab, um mit dem Käufer (einem verdeckten Ermittler der Polizei) Kontakt aufzunehmen, verblieb der Beschwerdeführer in Ansfelden und wartete dort auf weitere Anweisungen. Nachdem er telefonisch von S. aufgefordert worden war, A. das Suchtgift auszuhändigen, holte er das Paket aus dem Kofferraum und wartete damit im Auto bis er es A. durch das geöffnete Fenster übergeben konnte. Nachdem das Kokain schließlich dem verdeckten Ermittler übergeben worden war, gab dieser das vereinbarte Zeichen, woraufhin die Festnahme der Täter erfolgte.

In Anbetracht des dargelegten Fehlverhaltens des Beschwerdeführers und im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität, bei der es sich um eine besonders gefährliche Art der Kriminalität handelt und die Wiederholungsgefahr besonders groß ist (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2004/18/0310, mwN), begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinem Einwand. Die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung öffentlicher Interessen manifestiert sich insbesondere darin, dass der Beschwerdeführer das ihm zur Last liegende Suchtgiftdelikt in Bezug auf eine "große Menge" begangen hat, die gemäß § 28 Abs. 6 SMG u.a. unter Bedachtnahme auf die Eignung, eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit in großem Ausmaß herbeizuführen, festzusetzen ist. Darüber hinaus hat er das Suchtgift gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt. Gerade die in der gewerbsmäßigen Tatbegehung gelegene Tendenz des Fremden, sich durch die wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu sichern, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0122).

Mit dem Hinweis des Beschwerdeführers, es handle sich beim Urteil des Landesgerichtes Linz um ein "mildes Urteil", ist für seinen Standpunkt schon deshalb nichts gewonnen, weil die Fremdenpolizeibehörden bei Erlassung eines Aufenthaltsverbotes an die gerichtlichen Erwägungen im Rahmen der Strafbemessung oder einer bedingten Strafnachsicht nicht gebunden sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2000, Zl. 99/18/0419, mwN). Aus diesem Grund kann der Beschwerdeführer auch nichts für sich gewinnen, wenn er die vom Gericht bei der Strafbemessung als mildernd gewerteten Umstände - seine untergeordnete Tatbeteiligung sowie seine fehlende Gewinnerzielungsabsicht - ins Treffen führt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe aktenwidrig festgestellt, dass er selbst das Suchtgift im Kofferraum seines Pkw deponiert habe, geht ins Leere, weil die belangte Behörde von dieser von der Erstbehörde - in der Tat aktenwidrig - getroffenen Feststellung ausdrücklich Abstand genommen hat und diese nicht ihrer eigenen Entscheidung zu Grunde gelegt hat (vgl. I.1.). Auch kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er die Feststellung der belangten Behörde, er habe sich bereit erklärt, an der "bereits angelaufenen" Straftat mitzuwirken, als aktenwidrig rügt, zumal diese Feststellung Deckung in den Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils findet. Darin wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer weder artikuliert habe, sich nicht an diesem Suchtgiftgeschäft beteiligen zu wollen, noch "bedroht oder sonst wie unter Druck gesetzt worden" sei. Vor diesem Hintergrund war die Beischaffung des Gerichtsaktes - entgegen der Beschwerdemeinung - entbehrlich.

4. Gegen die - nicht bekämpfte - Ansicht der belangten Behörde, dass § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG dem Aufenthaltsverbot gegen den Beschwerdeführer nicht entgegen steht, bestehen im Ergebnis keine Bedenken, zumal die Benützung einer nicht durch Österreich führenden Reiseroute in sein Heimatland zwecks Besuches von dort lebenden Verwandten keine Beeinträchtigung seines Privat- und Familienlebens darstellt.

5.1. Die Beschwerde wendet sich auch dagegen, dass die belangte Behörde ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen hat. Auch dieses Vorbringen geht fehl.

5.2. Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 14. November 2000, Zl. 98/18/0257), ist ein Aufenthaltsverbot - unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 FrG - für jenen Zeitraum zu erlassen, nach dessen Ablauf vorhersehbarerweise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird. Auf unbestimmte Zeit (unbefristet) ist es zu erlassen, wenn ein Wegfall des Grundes für seine Erlassung nicht vorhergesehen werden kann. Für die Festsetzung der Gültigkeitsdauer ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen (§ 39 Abs. 2 FrG). Als maßgebliche Umstände gemäß § 39 Abs. 2 FrG ist abgesehen vom gesetzten Fehlverhalten und der daraus resultierenden Gefährdung öffentlicher Interessen auch auf die privaten und familiären Interessen im Sinn des § 37 FrG Bedacht zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 99/18/0237). Vor diesem Hintergrund erscheint es - entgegen der Beschwerde - nicht als rechtswidrig, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertreten hat, dass in Anbetracht des gravierenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet, nicht vorhergesehen werden könne, zumal der Beschwerdeführer - was nach § 39 Abs. 2 FrG in Betracht zu ziehen ist - über keine relevanten Interessen an einem Aufenthalt in Österreich verfügt.

6. Da sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf den §§ 47 ff iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 8. September 2005