TE OGH 1987/7/7 2Ob614/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Vormundschaftssache des am 27.November 1975 geborenen mj. Wolfgang S***, infolge Revisionsrekurses der Mutter Gabriele S***, 1150 Wien, Märzstraße 74/22, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 30.April 1987, GZ 47 R 272/87-38, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 17.März 1987, GZ 3 P 126/76-32, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Auf Grund des Beschlusses vom 5.5.1977 war der Vater des Minderjährigen, Rudolf R***, zu einer monatlichen Unterhalsleistung von S 750,- für den mj. Wolfgang verpflichtet worden. Nach dem Tod des Vaters (29.11.1980) wurde mit Beschluß vom 16.1.1980 die Großmutter väterlicherseits, Margarethe R***, zur Vormünderin bestellt.

Das Erstgericht verpflichtete die Mutter ab 2.12.1986 zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von S 1.400,- zu Handen der Vormünderin und wies ein Mehrbegehren von weiteren S 200,- monatlich ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Der Minderjährige befindet sich in Pflege und Erziehung seiner väterlichen Großmutter und Vormünderin Margarethe R***, ist vermögenslos und hat die altersbedingten Bedürfnisse. Er besucht derzeit die 3.Klasse Volksschule in 1140 Wien, Märzstraße 180. Die Familienbeihilfe für den Minderjährigen wird von seiner Vormünderin bezogen, die eine Pension von ca. S 5.700 14 x jährlich bezieht. Die unterhaltspflichtige Mutter hat nach dem glaubwürdigen Vorbringen der Vormünderin keine abgeschlossene Berufsausbildung. Sie ist weder versicherungspflichtig beschäftigt noch scheint sie beim Arbeitsamt als arbeitssuchend auf. Sie bezieht auch vom Sozialreferat keine Unterstützung. Offensichtlich auf Grund ihres Verhaltens ist die Mutter nicht gewillt, einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen, weshalb angenommen wird, daß sie als Hilfskraft (Hilfsarbeiterin) einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen ein anrechenbares monatliches Nettoeinkommen von S 8.000 erzielen kann und daher dieses erzielbare Einkommen dem Unterhaltsbemessungsverfahren zugrunde gelegt wird. Gabriele S*** ist noch für eine Tochter im Alter von über 10 Jahren sorgepflichtig.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 140 ABGB hätten die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Der ae. Vater des Minderjährigen sei verstorben und daher zu einer Geldunterhaltsleistung nicht imstande. Da die Mutter des Minderjährigen das Kind nicht betreue und dadurch ihre Unterhaltspflicht nicht erfülle, sei sie zu einer Unterhaltsleistung in Geld verpflichtet. Auf Grund der derzeitigen Rechtsprechung sei der Unterhalt Minderjähriger grundsätzlich nach der Prozentkomponente festzusetzen. Diese betrage im gegenständlichen Fall - unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht der Mutter für ein Kind über 10 Jahre - 18 % der Bemessungsgrundlage und es entspreche der festgesetzte Betrag abgerundet diesem Prozentsatz; er liege jedoch wesentlich unter dem Durchschnittsbedarf gleichaltriger Minderjähriger und sei lediglich geeignet, die Mindestbedürfnisse des Kindes zu decken. Sei ein unterhaltspflichtiger Elternteil offensichtlich nicht gewillt, nach seinen Kräften zum Unterhalt für sein Kind beizutragen, so sei jenes fiktive Einkommen der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen, welches der unterhaltspflichtige Elternteil auf Grund seiner Ausbildung erzielen könnte. Der Mutter sei bei Anspannung ihrer Kräfte das Erzielen eines anrechenbaren Nettoeinkommens von S 8.000 als Hilfsarbeiterin ohne weiteres zumutbar. Der Mutter bleibe es zwar grundsätzlich unbenommen, keiner Beschäftigung nachzugehen, doch könne ein solches Verhalten nicht dem Kind zum Nachteil gereichen. Auf Grund der getroffenen Feststellungen und der weiteren Sorgepflicht der Mutter sei jedoch eine höhere Unterhaltsleistung nicht gerechtfertigt, da sie die Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteiles überschreiten würde. Dem gegen diesen Beschluß von der Mutter erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der Mutter mit dem den Ausführungen sinngemäß zu entnehmenden Antrag, den Beschluß des Rekursgerichtes im Sinne der Abweisung des Antrages der Vormünderin auf Festsetzung einer Unterhaltsverpflichtung abzuändern.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Rechtsmittelwerberin führt aus, sie ersuche, mit der Festsetzung einer Unterhaltsleistung noch zuzuwarten, bis sie Arbeit als Bedienerin gefunden habe. Sie beziehe vom Sozialamt keine Unterstützung mehr und werde von ihrem derzeitigen Lebensgefährten erhalten, bis sie Arbeit gefunden habe; sollte sie im Mai Arbeit finden, werde sie das dem Gericht mitteilen.

Gemäß § 14 Abs.2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört die Beurteilung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten, der zur Deckung dieser Bedürfnisse vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind (wie Vermögen, Einkommen, Arbeitsfähigkeit des Unterhaltsberechtigten und Leistungen anderer Personen), und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wobei die Beurteilung dieser Umstände durch die zweite Instanz auch dann unanfechtbar ist, wenn es strittig ist, ob sie zur völligen Ablehnung eines Anspruches auf Unterhaltsleistung führt (vgl. Judikat 60 neu = SZ 27/177 uva). Die Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne der Anspannungstheorie betrifft dessen Leistungsfähigkeit und gehört daher in den Rahmen des einen Rechtszug an den Obersten Gerichtshof ausschließenden Fragenkomplexes der Unterhaltsbemessung. Die Beurteilung dieser Frage kann daher nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (EFSlg.47.148, 44.580, 42.283; JBl.1982, 267 uva). Die Rechtsmittelausführungen richten sich jedoch ausschließlich gegen die Festsetzung des Unterhaltes auf Grund des von der Mutter als Hilfsarbeiterin unter Anwendung der sogenannten Anspannungstheorie erzielbaren monatlichen Nettoeinkommens und betreffen somit die Frage der zum Unterhaltsbemessungsbereich gehörenden Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Wie schon dargelegt, ist die Beurteilung dieser Frage durch die zweite Instanz der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen. Der gemäß § 14 Abs.2 AußStrG unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.