TE OGH 1987/7/8 8Ob553/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helga C***, Pensionistin, 4801 Traunkirchen, Viechtau Nr. 12, vertreten durch Dr. Wilfried Mayer, Rechtsanwalt in Gmunden, wider die beklagte Partei Dr. Max C***, prakt. Arzt. i.R., 1080 Wien, Florianigasse 60, vertreten durch Dr. Josef Lenz, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 23.248,25 s.A. und Zwischenantrag auf Feststellung, infolge Revision der klagenden und beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 16. Dezember 1986, GZ R 418/85-51, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Gmunden vom 23. November 1983, GZ 3 C 503/81-20, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der Klägerin wird teilweise, jener des Beklagten nicht Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung unter Berücksichtigung unangefochten gebliebener und bestätigter Teile insgesamt zu lauten hat:

Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin S 23.248,25 samt 4 % Zinsen seit 1. Jänner 1981 zu bezahlen und dessen Zwischenantrag auf Feststellung, daß das Recht, Räume im Haus Viechtau Nr. 12 zu vermieten, den Streitteilen im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustehe und daß der Klägerin im Haus Viechtau Nr. 11 die Räume im Obergeschoß nur zur persönlichen Benützung überlassen seien, werden abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster, zweiter und dritter Instanz werden gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Bezahlung von S 23.248,25 samt Anhang. Sie sei Verwalterin der Liegenschaften EZ 47 und EZ 179 KG Winkl, welche zu zwei Drittel in ihrem Eigentum und zu einem Drittel im Eigentum des Beklagten seien. In der Zeit vom 1. Juli 1975 bis zum 31. Dezember 1980 hätten die Aufwendungen die Einnahmen um S 69.744,75 überstiegen. Der auf den Beklagten entfallende Drittelanteil betrage S 23.248,25. Nach dem Testament des gemeinsamen Vaters sei sie allein berechtigt, das Haus Viechtau Nr. 12 zu benützen oder zu vermieten. Weiters habe sie den ersten Stock des Hauses Viechtau Nr. 11 zur Benützung erhalten. Sie müsse daher die Mieteinnahmen aus beiden Objekten gegenüber dem Beklagten nicht verrechnen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Klägerin stünde aus dem gemeinsamen Besitz kein Anspruch auf Auslagenersatz zu. Der Beklagte habe hingegen gegenüber der Klägerin einen S 48.000,-- übersteigenden Anspruch. Nach Vorlage der Belege über die Auslagen für die Liegenschaften anerkannte der Beklagte rechnerisch S 37.425,89 als berechtigten Anspruch der Klägerin, bestritt aber die übrigen geltend gemachten Auslagen, weil es sich um Verbindlichkeiten der am 30. Juni 1975 verstorbenen Mutter der Streitteile bzw. um Privatausgaben der Klägerin handle. Weiters stellte der Beklagte den Zwischenantrag auf Feststellung, daß das Recht, Räume im Haus Viechtau Nr. 12 zu vermieten, den Streitteilen im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustehe und daß der Klägerin im Haus Viechtau Nr. 11 die Räume im Obergeschoß nur zu persönlichen Benützung überlassen seien.

Das Erstgericht wies diesen Zwischenantrag des Beklagten auf Feststellung ab, verpflichtete den Beklagten, der Klägerin S 18.759,70 samt Anhang zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 4.488,55 samt Anhang ab.

Das Erstgericht nahm folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Die Streitteile sind Geschwister. Die Klägerin ist zu je zwei Drittel Eigentümerin der Liegenschaften EZ 47 und EZ 179 KG Winkl. Der Beklagte ist zu je einem Drittel Eigentümer dieser Liegenschaften mit den Häusern Viechtau Nr. 11 und 12. Am 6. Jänner 1964 verstarb Dr. Max C***, der Vater der Streitteile. Aufgrund des Testamentes vom 22. April 1963 wurde der Nachlaß zu je einem Drittel der erblasserischen Witwe Anna C***, dem Sohn Dr. Max C***, dem nunmehrigen Beklagten, und der Tochter, der nunmehrigen Klägerin, eingeantwortet. Das Testament hatte u.a. folgenden Wortlaut:

"Als Erben in meinen Nachlaß setzte ich ein zu gleichen Teilen

meine Gattin Anna C***, .... meinen Sohn Dr. Max C***, .... meine

Tochter Helga O***,

.... mithin jeden dieser drei Erben zu je einem Drittel. Meiner

Gattin vermache ich das lebenslängliche unentgeltliche Fruchtgenußrecht an meiner Liegenschaft Viechtau Nr. 11/12 in Traunkirchen, wie sie liegt und steht ....

Nach dem Ableben meiner Gattin soll mein Sohn Max die Wohnung im Parterre des Neubaues Nr. 11 Viechtau und die Tochter Helga die Wohnung im ersten Stock dieses Hauses zur Benützung erhalten aber auch befugt sein, die Räume im Haus Nr. 12 Viechtau zu benützen oder zu vermieten ...."

Aufgrund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Linz vom 11. September 1964, 2 A 46/64-17, wurde ob den Liegenschaften EZ 47 und EZ 179 je Katastralgemeinde Winkl das Eigentumsrecht zu je einem Drittel für Anna C***, dem Beklagten und der Klägerin und ob der Anteile der beiden Letzteren die Dienstbarkeit des Fruchtgenußrechtes für Anna C*** einverleibt.

Dr. Max C*** sen. hatte mehrere Testamente verfaßt. In einem solchen vom 4. August 1959 ist unter anderem folgender Absatz enthalten:

"Nach dem Ableben meiner Gattin soll die Benützung der beiden Häuser Nr. 11 und 12 Viechtau von meinen beiden Kindern in der Weise benützt werden, daß mein Sohn sämtliche Räume zu ebener Erde im Haus Nr. 11 Viechtau-Neubau, meine Tochter entweder nach ihrer Wahl die Wohnung im ersten Stock dieses Hauses oder die Räume im Haus Nr. 12 Viechtau zur Benützung erhält, während die verbleibenden übrigen Räume vermietet und der Mietzins dann unter meinen Kindern aufgeteilt wird."

Mit dem Übergabsvertrag vom 11. Oktober 1965 übergab Anna C*** ihren Drittelanteil an den genannten Liegenschaften an die Klägerin. Anna C*** verstarb am 30. Juni 1975. Der Nachlaß wurde der Klägerin aufgrund des Testamentes vom 27. August 1964 eingeantwortet. Die Klägerin übernahm nach dem Tod der Mutter der Streitteile die Verwaltung der Liegenschaften insoweit, als sie die Einnahmen entgegennahm die Ausgaben für Betriebskosten, öffentliche Abgaben, Erhaltungsarbeiten und dgl. tätigte. Die Klägerin bewohnt das Obergeschoß im Haus Viechtau Nr. 12; das Parterre des Hauses Viechtau Nr. 11 wird vom Beklagten bewohnt und benützt. Er hält sich etwa 2 bis 3 Monate im Sommer dort auf. Das Erdgeschoß im Haus Viechtau Nr. 12 und das Obergeschoß im Haus Viechtau Nr. 11 werden vermietet. Die Mieteinnahmen kassiert die Klägerin. Die im ersten Stock des Hauses Viechtau Nr. 11 vermietete Wohnung hat ein Ausmaß von ca. 60 m2, annähernd dieselbe Größe hat die Wohnung der Klägerin im Haus Viechtau Nr. 12. Die dortige Parterrewohnung hat eine Größe von rund 45 m2. Die vom Beklagten benützten Räume im Haus Viechtau Nr. 11 sind etwas größer als die Wohnung im Obergeschoß. Die Betriebskosten werden derzeit so vorgeschrieben und verrechnet, daß von beiden Häusern zusammen je ein Viertel die beiden Mieter, die Klägerin und der Beklagte bezahlen, bzw. vorgeschrieben bekommen. Die beiden Liegenschaften werden teilweise als landwirtschaftliche Liegenschaften geführt. Alle Miteigentümer einer solchen Liegenschaft haben Beiträge zur landwirtschaftlichen Unfallversicherung zu zahlen, wodurch alle Mitbesitzer versichert sind. Der zu den Häusern gehörige Garten wird von beiden Streitteilen benützt, ein Autoabstellplatz ausschließlich vom Beklagten. Bis 1. April 1980 war bei der O***

LANDES-B***T eine Feuerversicherung nur

für die Zwei-Drittel-Anteile der Klägerin abgeschlossen. Seit

3. September 1979 hat der Beklagte seinen Drittel-Anteil bei der

W*** O*** V***

feuerversichert.

Im zweiten Halbjahr 1975 tätigte die Klägerin folgende Ausgaben, die in diesem Zeitraum für beide Liegenschaften angefallen sind, bzw. erbracht wurden:

Grundsteuer                            S    529,20

Sozialversicherung 4. Quartal 1975     S     27,--

Füllungsgitter für Haustüre            S  3.000,--

Rauchfangkehrer 3. Quartal 1975        S     69,--

Kanalgebühr, Viechtau Nr. 11 und 12    S    583,23

                                   S  4.208,43.

Die Ausgaben für die beiden Häuser

betrugen im Jahr 1976                  S 14.765,35

1977                                   S 25.674,25

1978                                   S  5.808,50

1979                                   S 10.581,80

im Jahr 1980                           S  8.855,--.

Die Gesamtausgaben vom 1. Juli 1975 bis zum 31. Dezember 1980 betrugen somit S 69.893,33.

Von der Gemeinde Traunkirchen wurde bereits vor 1975 die Kanalanschlußgebühr vorgeschrieben, aber anschließend Ratenzahlung bewilligt. Am 27. Dezember 1976 wurde für diese Anschlußgebühr ein Betrag von S 7.500,--, am 18. Juli 1977 ein solcher von S 12.500,-- bezahlt.

Die Einnahmen aus Servitutsholzverkäufen betrugen 1978 S 6.050,83, 1980 S 3.317,87 und S 4,245,48, insgesamt daher S 13.614,18.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß die Mieteinnahmen nach dem Willen des Vaters der Streitteile nur der Klägerin zukommen sollten. Da die Ausgaben der Streitteile S 69.893,33 betrugen, die Einnahmen S 13.614,18, habe der Beklagte ein Drittel der Differenz zu bezahlen, was S 18.759,70 ausmache.

Das Berufungsgericht gab im ersten Rechtsgang der Berufung des Beklagten Folge, änderte die erstgerichtliche Entscheidung in die Feststellung ab, daß die Mieteinnahmen der Liegenschaften Traunkirchen, Viechtau Nr. 11 und 12 der Klägerin und dem Beklagten im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile an diesen Liegenschaften zustehen und wies das restliche Leistungsbegehren von S 18.759,70 samt Anhang ab.

Der dagegen erhobenen Revision des Beklagten gab der Oberste Gerichtshof Folge, hob das Urteil des Berufungsgerichtes wegen eines Verfahrensmangels auf und trug diesem eine neue Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung auf.

Im zweiten Rechtsgang gab das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahinab, daß es im Feststellungsausspruch wie folgt lautete:

"1) Es wird festgestellt, daß die Mieteinnahmen der Liegenschaft Traunkirchen Viechtau Nr. 11, Wohnung Obergeschoß, der Klägerin Helga C*** und dem Beklagten Dr. Max C*** im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile an diesen Liegenschaften zustehen. Der weitere Zwischenantrag auf Feststellung, daß das Recht, Räume im Haus Traunkirchen, Viechtau Nr. 12 zu vermieten, beiden Teilen im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustehe, wird abgewiesen. Im übrigen wies das Berufungsgericht das gesamte noch offene Leistungsbegehren ab. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der von der Abänderung und Bestätigung betroffene Teil des Streitgegenstandes je S 300.000,-- übersteigt. Es führte das Verfahren in wesentlichen Belangen neu durch und traf zusätzlich folgende hier noch relevante Feststellungen:

Dr. Max C*** sen. wollte den Besitz in Traunkirchen für seine Familie erhalten, wußte aber um die Differenzen zwischen den Geschwistern (den nunmehrigen Streitteilen), verfaßte verschiedene Testamente und beschwor weiters schriftlich beide Geschwister, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

Am 3. Jänner 1964 verfaßte Dr. Max C*** sen. noch folgende letztwillige Nachtragsverfügung zu dem oben dargestellten Testament vom 22. April 1963:

"Letztwillige Nachtragsverfügung des in meinem gültigen Testament meinen Kindern Dr. Max C*** und Helga O*** zugesicherte Wohnungsrecht im Hause Nr. 11 in Viechtau soll erlöschen, wenn sich meine Erben untereinander nicht vertragen. Eine Aufhebung des Eigentumsrechts von meinem Besitz in Viechtau 11/12 ist untersagt. Sollte sich mein Erbe darüber hinwegsetzen, ist er verpflichtet, die Hälfte des Erlöses seines Anteiles dem anderen Erben auszubezahlen ...."

Dr. Max C*** hatte mit seinen Verwandten und Bekannten über den Inhalt seines Testamentes nicht gesprochen. Seine langjährige Sekretärin Annelie M*** hatte nie den Eindruck, daß der Verstorbene seine Gattin oder die beiden anderen Kinder ungleich behandeln wollte.

Die Klägerin verzeichnete als Verwalterin der Liegenschaften für die Zeit vom 1. Juli 1975 bis zum 31. Dezember 1980 Einnahmen von S 92.075,-- und Auslagen in der Gesamthöhe von S 83.358,95, von denen sie Einnahmen aus Holzverkäufen von insgesamt S 13.614,18 abzog, sodaß sich ein Restbetrag von S 69.744,77 ergibt. Die Beziehungen des Beklagten zu seinem Vater hatten sich in den letzten Jahren vor dessen Tod nicht verschlechtert. Dr. Max C*** sen. hatte ab Frühjahr 1963 gesundheitliche Beschwerden. Aus diesem Grunde besuchte ihn der Beklagte regelmäßig in der Linzer Wohnung. Er konnte seinen Vater auch noch kurz vor seinem Ableben besuchen. Seit 1969 wohnt der Beklagte mit seiner Gattin nur mehr 2 bis 3 Monate während der warmen Jahreszeit in Traunkirchen. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, daß der oben wiedergegebene Passus des Testamentes vom 22. April 1963 über die Benützung der Wohnungen durch die Streitteile nur als Benützungsregelung oder Empfehlung nach dem Tod der Mutter Anna C*** zu verstehen sei. An und für sich habe der Verstorbene geplant, daß Sohn und Tochter je eine Wohnung im Neubau Viechtau 11 benützen können. Wenn der Erblasser beiden Kindern eine Wohnung im Neubau zubilligt, sei das ein gewichtiges Indiz für die gewollte Gleichbehandlung seiner Deszendenten. Daß der Beklagte der Klägerin die Möglichkeit einräumt, das Haus Viechtau Nr. 12 zu benützen oder zu vermieten, sei lediglich eine Konsequenz der zwischen den Geschwistern herrschenden Spannungen und Streitereien, welche eine wenn auch bescheidene räumliche Trennung erfordern. Folge man der Meinung der Klägerin, daß sie die Mieteinnahmen aus den beiden Wohnungen allein für sich verwenden könne, würde dies eine bedeutende Privilegierung eines der beiden Erben und damit untrennbar die Schlechterstellung des anderen Erben bedeuten, weil die Liegenschaft sonst keine nennenswerten Erträgnisse abwirft. Die Folgen wären, daß der Beklagte und seine Rechtsnachfolger als Dritteleigentümer der Liegenschaft praktisch keine Einnahmen aus diesem Besitz hätten. Die von der Klägerin dafür ins Treffen geführten Argumente seien nicht stichhältig. Hätte der Erblasser tatsächlich seine beiden erwachsenen Ki%der ungleich behandeln wollen, hätte er im Testament seinen Sohn auf den Pflichtteil setzen können, was er aber nach den anderen älteren Entwürfen nicht gewollt habe. Der Testator habe keineswegs die Absicht gehabt, durch einen späteren Halbsatz im Testament die zunächst verfügte Erbeinsetzung zu gleichen Teilen nachträglich nahezu wieder aufzuheben. Wären tatsächlich so gravierende Differenzen vorhanden gewesen, wie von der Klägerin unterstellt wurde, so wäre es dem emeritierten Rechtsanwalt leicht gewesen, seinen erwachsenen Sohn und dessen Gattin auf Räumung der Liegenschaft zu klagen. Der Umstand, daß trotz verschiedener Spannungen und Meinungsverschiedenheiten der Beklagte und seine Gattin über Jahre auf dem Besitz ihres Vater bzw. Schwiegervaters wohnen konnten, sei ein gewichtiges Indiz dafür, daß der Erblasser beide Geschwister annähernd gleich behandeln wollte. Daraus folge, daß die Klägerin die Mieteinnahmen aus der im Obergeschoß des Hauses Viechtau Nr. 11 befindlichen Wohnung nicht für sich allein beanspruchen darf, sondern diese zunächst zur Deckung der auflaufenden Ausgaben verwenden muß. Da sie in der Zeit vom 1. Juli 1975 bis zum 31. Dezember 1980 aus dieser Wohnung Mieteinnahmen von S 92.675,-- erzielte, denen restliche Ausgaben von S 69.744,75 gegenüber stehen, sei die Klage auf Zahlung von S 23.248,25 zur Gänze abzuweisen gewesen. Da die Klägerin nach dem Testament vom 22. April 1963 entweder die Wohnung im ersten Stock des Hauses Viechtau 11 oder das Haus Viechtau 12 benützen kann, sei sie allerdings berechtigt, über die Mieteinnahmen der zweiten Wohnung im Haus Nr. 12 frei zu verfügen, weil es letztlich ihre Entscheidung sei, ob sie das ganze Haus für sich verwenden will oder nicht. Der Beklagte wolle mit seinem Antrag auf Feststellung erreichen, daß ihm 1/3 der Mieteinnahmen zusteht. Der Zwischenantrag auf Feststellung des Beklagten sei daher teilweise zu modifizieren. Dabni handle es sich lediglich um eine Anpassung an das Vorbringen beider Parteien.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision der Klägerin aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde. Auch der Beklagte erhebt Revision aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO und beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, daß die Mieteinnahmen der Häuser Viechtau Nr. 11 und 12 den Streitteilen im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zustehen sollen.

In den Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Die Revision der Klägerin ist teilweise berechtigt, jene des Beklagten ist nicht berechtigt.

Die von beiden Revisionen gemeinsam relevierte Frage, welchen Sinn der oben dargestellte Zusatz des Testamentes vom 22. April 1963 haben sollte, hat das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang nach Beweiswiederholung und Einvernahme von weiteren Zeugen endgültig geklärt. Danach war die Absicht des Erblassers nur darauf gerichtet, seinen beiden Kindern nach dem Tod der Mutter eine Benützungsregelung nahezulegen, die von Grundsätzen der Gleichbehandlung getragen war. Die Klägerin bewohnt allerdings den ersten Stock des Hauses Viechtau Nr. 12, obwohl ihr primär die Wohnung im ersten Stock des neu erbauten Hauses Viechtau Nr. 11 zugedacht war. Der strittige Zusatz zum Testament vom 22. April 1963 unterliegt wie jede Erklärung des letzten Willens den für Willenserklärungen bei Rechtsgeschäften überhaupt geltenden Regeln (vgl. Unger, Das Österreichische Erbrecht 55; Stubenrauch, Kommentar 760; Krasnopolski, Österreischisches Erbrecht 120;

Ehrenzweig, System2 II 2 418; Weiß in Klang, Kommentar2 III 221;

SZ 25/203, SZ 38/221, 5 Ob 618/76; 2 Ob 508/77). Es ist also der wahre Wille des Erblassers zu erforschen. Dabei stellt die letztwillige Anordnung nicht die einzige Quelle der Auslegung dar, es sind auch außerhalb dieser Anordnung liegende Umstände aller Art, sonstige mündliche oder schriftliche Äußerungen sowie ausdrücklich oder konkludente Erklärungen des Erblassers zur Auslegung heranzuziehen (Koziol-Welser, Grundriß3 229; JBl 1965, 264). Allerdings muß diese Auslegung in der letztwilligen Verfügung irgendeinen, wenn auch noch so geringen Anhaltspunkt finden, sie darf dem in der Verfügung unzweideutig ausgedrückten Willen des Erblassers nicht zuwiderlaufen (SZ 25/203; SZ 38/221; 6 Ob 21/64 ua). Was der Erblasser bei Errichtung der Urkunde gewollt hat, ist aber eine der Vergangenheit angehörige Tatsache. Der Oberste Gerichtshof hat nun bereits wiederholt ausgesprochen, daß die nicht bloß aus dem Inhalt der letztwilligen Verfügung, sondern auch aus sonstigen Beweismitteln gewonnene Feststellung des Bewußtseinsinhaltes des Erblassers zur Zeit, als er die Verfügung getroffen hat, eine Feststellung tatsächlicher Art ist, welche im Revisionsverfahren im allgemeinen nicht mehr bekämpft werden kann (vgl. Weiß in Klang aaO 226; SZ 25/85 und 203; SZ 38/221;

EvBl 1967/152; 6 Ob 21/64; 4 Ob 546/73; 5 Ob 618/87).

Feststellungen über den Inhalt von letztwilligen Verfügungen, die

nicht nur auf Grund des Urkundeninhaltes, sondern auch auf Grund

anderer Beweisergebnisse getroffen werden, wären nur dann revisibel,

wenn sie sich mit den Regeln der Sprache, mit allgemeinen

Erkenntnisgrundsätzen oder mit gesetzlichen Auslegungsregeln in

Widerspruch setzten (Klang aaO 222; Fasching IV 329; EvBl 1971/34;

NZ 1973, 187; 1 Ob 14/73, 5 Ob 618/76; 1 Ob 583/77 ua). Davon kann

im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, weil das Berufungsgericht

die strittige Erklärung des Erblassers durchaus sinnvoll auslegte.

Zusammenfassend ist daher 1.) die Revision der Klägerin betreffend davon auszugehen, daß ihr

a) die Einnahmen aus der Vermietung der Wohnung im Haus Viechtau Nr. 11 nicht allein zustehen, sodaß ihr Leistungsbegehren, das von ihrer diesbezüglich alleinigen Berechtigung ausging und daher dem festgestellten Beweisergebnis nicht Rechnung trug, schon aus diesem Grunde nicht berechtigt ist. Die Klägerin geht in ihrer Revision selbst nicht mehr auf ihr Leistungsbegehren ein. Es genügt daher, diesbezüglich auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen. Sie wendet sich aber zutreffend

b) dagegen, daß das Berufungsgericht zur Wohnung im Obergeschoß des Hauses Viechtau Nr. 11 die Feststellung traf, daß die Mieteinnahmen den Streitteile im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustehen. Gewiß ist es richtig, daß das Berufungsgericht berechtigt, ja sogar verpflichtet ist, für eine einwandfreie sprachliche Fassung eines Zwischenantrages auf Feststellung zu sorgen (6 Ob 134/71; 5 Ob 196/75 ua) und dabei das Begehren dahin zu verdeutlichen hat, daß der Wille der Partei klar zum Ausdruck gebracht wird; es darf aber dem durch den Zwischenantrag angestrebten Begehren keinen anderen sachlichen Inhalt geben, als er durch den Antrag der Partei umfaßt ist (EvBl 1960/231 uza). Dies hat aber das Berufungsgericht im vorliegenden Fall getan, indem es statt der angestrebten Feststellung, wonach der Klägerin im Haus Viechtau Nr. 11 die Räume im Obergeschoß nur zur persönlichen Benützung überlassen seien, die Feststellung traf, daß die Mieteinnahmen beider Streitteile im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustünden. Dies ist etwas anderes und - wie die Klägerin mit Recht rügt - keine bloße Verdeutlichung des erhobenen Begehrens.

Wird berücksichtigt, daß es sich im Sinne der oben behandelten Erwägungen bei dem Testamentzusatz vom 22. April 1963 um eine Benützungsempfehlung handelt, die aber dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Beklagten nicht vorgreifen wollte und die durch die beiden Erbgänge nach dem Vater und der Mutter geschaffenen Eigentumsverhältnisse nicht aus der Welt schaffen sollte, erweist sich der hier behandelte Teil des Zwischenantrages des Beklagten, nach welchem der Klägerin im Haus Viechtau Nr. 11 die Räume im Obergeschoß nur zur persönlichen Benützung überlassen seien, als unberechtigt. Insoweit ist daher der Revision der Klägerin Folge zu geben und dieser Teil des vom Beklagten gestellten Zwischenantrages auf Feststellung aus den dargelegten Gründen abzuweisen.

2.) Die Revision des Beklagten stellt darauf ab, dem schon von beiden Vorinstanzen abgewiesenen anderen Teil des Zwischenantrages, wonach das Recht, Räume im Haus Viechtau Nr. 12 zu vermieten, den Streitteilen im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile zustehe, doch noch zum Erfolg zu verhelfen. Seinem Begehren steht aber sowohl der Wortlaut des bezogenen Testamentszusatzes entgegen als auch die vom Berufungsgericht dazu erhobene Absicht des Testators, einen seiner Ansicht nach gerechten Ausgleich zwischen seinen Kindern sicherzustellen. Wenn er der Klägerin aus diesen Gedankengängen heraus ausdrücklich das Recht einräumte, die Räume im Haus Viechtau Nr. 12 nicht nur zu benützen, sondern auch zu vermieten, kann dem Zwischenantrag auf Feststellung, wonach dieses Recht auch dem Beklagten im Verhältnis seines Eigentumsanteiles zustehen soll, kein Erfolg beschieden sein. Dies hat das Berufungsgericht richtig erkannt, weshalb der Revision des Beklagten der Erfolg zu versagen war.

Das berufungsgerichtliche Urteil war demnach im Umfang der Abweisung des Leistungsbegehrens und des Zwischenantrages zu bestätigen, in Ansehung des dem Zwischenantrag stattgebenden Teiles abzuändern, was die Neubeurteilung der Kosten des Verfahrens erster, zweiter und dritter Instanz wie im Spruch zur Folge hatte.