TE OGH 1987/7/8 8Ob504/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Kropfitsch und Dr.Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter K***, Antiquitätenhändler, Salurnerstraße 15, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr.Helmuth Kasseroler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr.Ute P***- H***, Kunsthändlerin, Hessenplatz 7, 4021 Linz, vertreten durch Dr.Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Zuhaltung einer Vereinbarung (S 120.000,--), infolge Rekurses der klagenden und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 15.September 1986, GZ. 1 R 170,172/86-28, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 28. Dezember 1985, GZ. 9 Cg 589/83-22, aufgehoben und die Rechtssache zur Einleitung des Verfahrens vor dem zuständigen Gericht an das Landesgericht Linz überwiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufungen beider Streitteile aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Begründung:

Der Kläger begehrte in seiner beim Landesgericht Innsbruck eingebrachten Klage aus dem Rechtsgrund der Zuhaltung eines Kaufvertrages die Verurteilung der in Linz wohnhaften Beklagten zur Herausgabe eines näher beschriebenen Ölbildes Zug um Zug gegen Bezahlung des Restkaufpreises von S 115.000,--. Zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes berief er sich darauf, daß Innsbruck als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Der Beklagten wurde gemäß § 243 Abs.4 ZPO die Beantwortung der Klage mit schriftlichem Beschluß aufgetragen. Sie erhob in der fristgerecht eingebrachten Klagebeantwortung zunächst die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes. Es treffe nicht zu, daß Innsbruck als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Der Kläger habe auch eine solche Vereinbarung nicht urkundlich nachgewiesen. Im übrigen bestritt die Beklagte das Zustandekommen des vom Kläger behaupteten Kaufvertrages.

Der Kläger legte als urkundlichen Nachweis im Sinne des § 88 Abs.1 JN eine mit 23.November 1983 datierte, von ihm selbst und seiner Angestellten Brigitte C*** unterfertigte "Erklärung" vor (Beilage A).

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 10.Dezember 1984 (ON 21 S 95 f) erklärte der Kläger, daß er, wenn er das von der Beklagten gekaufte Bild nicht erhalte, einen Schaden von S 100.000,-

- erleide, der sich durch eine von ihm geleistete Akontozahlung auf S 105.000,-- erhöhe. Er stelle daher das Eventualbegehren, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von S 105.000,-- s.A. zu bezahlen.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte die Abweisung des Eventualbegehrens und brachte weiters vor, das angerufene Gericht wäre auch für das Eventualbegehren örtlich unzuständig. Das Erstgericht verwarf mit in das Urteil aufgenommenem Beschluß die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Das Hauptbegehren des Klägers wies es ab. Seinem Eventualbegehren gab es hinsichtlich eines Betrages von S 5.000,-- s.A. statt; im übrigen, also in Ansehung eines Betrages von S 100.000,-- s.A. (und eines Zinsenmehrbegehrens) wies es auch das Eventualbegehren ab.

Zur Zuständigkeitsfrage führte das Erstgericht aus, sofern ein Vertrag abgeschlossen worden wäre, wie dies der Kläger behaupte, wäre er in Innsbruck zu erfüllen gewesen. Es würde also eine Vereinbarung bezüglich des Erfüllungsortes im Sinne des § 88 Abs.1 JN vorliegen. Für die Begründung einer Zuständigkeit nach dieser Gesetzesstelle sei es nicht erforderlich, daß die Vereinbarung schriftlich erfolge. Es sei auch eine mündliche Vereinbarung ausreichend, die allerdings urkundlich nachgewiesen werden müsse. Die Erklärung des Klägers und der Brigitte C*** vom 23. November 1983 sei als solcher schriftlicher Nachweis anzusehen, weshalb die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes gemäß § 88 Abs.1 JN gegeben sei.

Die Entscheidung des Erstgerichtes wurde von beiden Streitteilen mit Berufung bekämpft. Der KLäger bekämpfte sie in ihrem klagsabweisenden Teil und im Kostenpunkt wegen unrichtiger Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Kostenfestsetzung. Die Beklagte bekämpfte die Entscheidung des Erstgerichtes über die Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede und die getroffene Sachentscheidung in ihrem klagsstattgebenden Teil wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. In ihrer Berufungsgerklärung führte die Beklagte aus, das Urteil des Erstgerichtes bleibe hinsichtlich seines klagsabweisenden Teiles unangefochten. "Auch die Bekämpfung der Verwerfung der Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erfolge im Ausmaß der auf dieser Entscheidung basierenden klagsstattgebenden Sachentscheidung im Ausmaß von S 5.000,-- s.A. Die Bekämpfung der Unzuständigkeitsentscheidung im Sinne des § 261 Abs.3 ZPO erfolge also im Umfang der klagsstattgebenden Sachentscheidung". Die Berufungsanträge der Beklagten gingen dahin, das Urteil des Erstgerichtes "im angefochtenen Umfang dahin abzuändern, daß die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes zurückgewiesen werde"; allenfalls das Urteil des Erstgerichtes "im angefochtenen Umfang dahingehend abzuändern, daß auch das Eventualbegehren in vollem Umfang abgewiesen werde", in eventu wurde auch noch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Das Berufungsgericht gab in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß der Berufung der Beklagten, soweit mit ihr die Entscheidung des Erstgerichtes über die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichtes angefochten wurde, Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf und überwies die Rechtssache zur Einleitung des Verfahrens vor dem zuständigen Gericht an das Landesgericht Linz. Es verwies beide Parteien mit ihren Berufungen in Ansehung der Hauptsache auf diese Entscheidung. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt und daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses aufzunehmen sei. Das Berufungsgericht führte im wesentlichen aus, der Kläger stütze die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ausdrücklich auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Sinne des § 88 Abs.1 JN, wobei das Hauptbegehren auf Erfüllung und das Eventualbegehren auf Entschädigung wegen Nichterfüllung gerichtet sei.

Nach Inhalt der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen sei der Kaufvertrag für beide Teile in Innsbruck zu erfüllen. Der zur Begründung dieses Gerichtsstandes erforderliche urkundliche Nachweis dieser Vereinbarung könne entgegen der Auffassung des Erstgerichtes nicht als erbracht angesehen werden, weil die Erklärungen des Klägers und der Zeugin Brigitte C*** vom 23.November 1983 laut Beilage A hiefür nicht ausreichten.

Bei dieser Urkunde handle es sich inhaltlich um einseitige Erklärungen des Klägers über die behauptete Vereinbarung des Erfüllungsortes und darüber, daß Brigitte C*** vom Kläger bevollmächtigt worden sei, mit der Beklagten einen in Innsbruck zu erfüllenden Kaufvertrag abzuschließen und daß ein solcher Vertrag auch abgeschlossen worden sei.

Diese Urkunde sei von der Beklagten weder ausgestellt noch mitunterfertigt worden. Es sei zwar nicht erforderlich, daß der Erfüllungsort schriftlich und durch eine zweiseitig unterfertigte Urkunde zwischen den Parteien vereinbart worden sei, um den vom Gesetz geforderten urkundlichen Nachweis zu führen; auch eine bloß mündliche Vereinbarung des Erfüllungsortes oder die Unterwerfung unter entsprechende Vertragsbestimmungen könne genügen, doch sei es unabdingbare Voraussetzung der Begründung dieses Gerichtsstandes, daß im Bestreitungsfall das Zustandekommen der Vereinbarung des Erfüllungsortes urkundlich nachgewiesen werde. In Fällen der Vereinbarung des Erfüllungsortes durch Bevollmächtigte bedürfe es darüber hinaus auch des urkundlichen Nachweises der Bevollmächtigung, um diesen Gerichtsstand begründen zu können. Von einem urkundlichen Nachweis könne jedoch nur dann gesprochen werden, wenn die Urkunde eine entsprechende Erklärung des Vertragspartners enthalte, aus der sich die Vereinbarung ergebe. Eine Eigenbestätigung, mit der - wie hier - der Kläger "an Eides Statt" schriftlich bekräftige, daß er mit dem Vertragspartner und nunmehrigen Prozeßgegner einen bestimmten Ort als Erfüllungsort vereinbart habe, stelle keinen solchen urkundlichen Nachweis dar. Dasselbe gelte auch für eine solche schriftliche Bestätigung des Bevollmächtigten oder eines außenstehenden Dritten. Das Erfordernis des "urkundlichen Nachweises" einer Tatsache finde sich auch an anderen Stellen der JN, und zwar in den §§ 87 a und

104. Deshalb sei es zulässig, die zu diesen Gesetzesstellen von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Rechtssätze über den urkundlichen Nachweis für die Auslegung des gleichen Begriffes im § 88 Abs.1 JN heranzuziehen.

Werde eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des § 104 JN, wie es der Regelfall sei, in eine Vertragsurkunde aufgenommen, dann sei es erforderlich, daß auch die Gerichtsstandsvereinbarung von der Vertragsunterschrift der Parteien erfaßt werde. Eine Verweisung auf eine andere Urkunde, die die Parteien nicht unterfertigt hätten, sei unwirksam. Andererseits müsse eine Gerichtsstandsvereinbarung durchaus nicht in einer von beiden Teilen unterfertigten gemeinsamen Vertragsurkunde enthalten sein, sondern könne auch durch getrennte schriftliche Erklärungen und Gegenerklärungen nachgewiesen werden. Es sei aber immer notwendig, daß Erklärung und Gegenerklärung hierüber von den Parteien selbst unterfertigt seien. Keinesfalls genüge eine schriftliche Bestätigung eines außenstehenden Dritten, daß es zu einer derartigen Vereinbarung gekommen sei. Ähnliches gelte auch für den urkundlichen Nachweis von Bestellung und Ablieferung der Ware zur Begründung des Gerichtsstandes für Warenforderungen der Kaufleute im Sinne des § 87 a JN. Es genüge ein mündlicher Nachweis durch Zeugen oder durch ein gerichtliches Geständnis des Beklagten nur dann, wenn diese Aussagen in einem anderen Rechtsstreit protokolliert seien und die hierüber aufgenommenen Protokolle als Urkunden vorgelegt werden könnten. In oberstgerichtlichen Entscheidungen sei die Erbringung eines urkundlichen Nachweises unter anderem mit der Begründung verneint worden, daß die Urkunde nicht von der beklagten Partei unterzeichnet worden sei.

Im vorliegenden Fall sei eine mit der Unterschrift der Beklagten versehene Erklärung über den Erfüllungsort nicht vorgelegt worden. Die von Brigitte C*** abgegebene schriftliche Erklärung, mit welcher der Standpunkt des Klägers bestätigt werde, könne nur als ausreichender urkundlicher Nachweis für die stattgefundene Bevollmächtigung der Genannten zum Abschluß des Vertrages angesehen werden, nicht aber als urkundlicher Nachweis für die Vereinbarung des Erfüllungsortes. In diesem zuletzt genannten Sinn bedürfte es erst noch einer Würdigung des Beweiswertes dieser Erklärung, was mit der nur dem Prozeßrecht verhafteten Formgebundenheit über den urkundlichen Nachweis nicht zu vereinbaren wäre. Die Urkunde selbst müsse den Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung aus ihrem Text erkennen lassen. Ungeeignet sei eine Urkunde besonders dann, wenn zu ihrer Auslegung andere Beweismittel herangezogen werden müßten, etwa Zeugen, Parteien und andere erst vorzulegende Urkunden.

Deshalb sei das angerufene Landesgericht Innsbruck in dieser Rechtssache örtlich nicht zuständig. Gemäß § 475 Abs.2 ZPO sei unter Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles die Überweisung dieser Rechtssache an das nach dem allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten (§ 65 JN) zuständige Landesgericht Linz zu beschließen. In diesem Zusammenhang sei zu überlegen, ob im Hinblick auf die bloße Teilanfechtung der Zuständigkeitsentscheidung durch die Beklagte der gesamte Rechtsstreit an dieses Gericht überwiesen werden könne. Diese Frage sei deshalb zu bejahen, weil eine Aufspaltung des Rechtsstreites in einen Anspruchsteil, für den das angerufene Gericht zuständig, und in einen solchen, für den es nicht zuständig sei, in diesem Fall denkunmöglich sei. Klagsstattgebender und klagsabweisender Teil stünden nämlich in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang. Anders wäre der Fall gelegen, wenn für die beiden Anspruchsteile (Herausgabe des Bildes, Zahlung von S 5.000,--) verschiedene Gerichte zuständig wären und daher eine Klagenhäufung gemäß § 227 ZPO ohnedies nicht zulässig wäre.

Die Erklärung der Beklagten, daß sie die Entscheidung über die Unzuständigkeitseinrede nur insoweit bekämpfe, als sie im Rechtsstreit unterlegen sei, nicht aber, soweit die Klage abgewiesen worden sei, wolle offenbar dem Gedanken Rechnung tragen, daß der Beklagten in diesem Umfang ohnedies keine Beschwer zukomme. Das sei aber nicht schlüssig, weil die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes entweder für den ganzen Rechtsstreit gegeben sei oder aber überhaupt nicht. Eine in zweiter Instanz vorgenommene Aufspaltung der Zuständigkeit könnte zu Ergebnissen führen, die miteinander nicht zu vereinbaren wären.

Deshalb sei die erwähnte Einschränkung der Anfechtungserklärung der Beklagten rechtlich nicht zu beachten.

Der angeordnete Rechtskraftvorbehalt nach § 519 Abs.1 Z 3 ZPO stütze sich auf § 519 Abs.2 ZPO, wobei das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO deshalb für gegeben erachte, weil die Lösung der Verfahrensfrage, ob eine von einem Dritten ausgestellte, nicht aber vom Beklagten unterfertigte Urkunde über den zwischen den Parteien vereinbarten Erfüllungsort für den urkundlichen Nachweis im Sinne des § 88 Abs.1 JN hinreiche, bisher noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden sei. Dasselbe gelte auch für die Frage der Beachtlichkeit einer bloß beschränkten Anfechtung der Entscheidung des Erstgerichtes über die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes. Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richten sich die Rekurse beider Streitteile. Beide bekämpfen sie ihrem gesamten Umfang nach. Der Kläger beantragt, den angefochtenen Beschluß "aufzuheben, hinsichtlich dieser Rechtssache die örtliche Zuständigkeit des Landesgerichtes Innsbruck auszusprechen und dem Oberlandesgericht Innsbruck die Entscheidung über die erhobenen Berufungen in Ansehung der Hauptsache aufzutragen". Die Beklagte beantragt, den angefochtenen Beschluß "hinsichtlich der Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles in dessen klagsabweisenden Teil als nichtig oder zumindest mangelhaft aufzuheben und dem Berufungsgericht in diesem Umfang die Durchführung des ordnungsgemäßen Berufungsverfahrens über die Berufung des Klägers aufzutragen", in eventu, den angefochtenen Beschluß "dahingehend abzuändern, daß die Aufhebung des erstgerichtlichen Urteiles auf den klagsstattgebenden Teil und in diesem Umfang auch die Entscheidung über die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit beschränkt und nur in diesem Umfang die Rechtssache zur Einleitung des Verfahrens an das Landesgericht Linz überwiesen wird, im übrigen jedoch dem Berufungsgericht aufzutragen, über die Berufung des Klägers in der Sache selbst zu entscheiden und dieser Berufung nicht stattzugeben", allenfalls den angefochtenen Beschluß "zur Gänze aufzuheben und dem Berufungsgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über die Berufungen beider Parteien unter Abstandnahme vom gebrauchten Aufhebungsgrund aufzutragen".

Beide Streitteile haben Rekursbeantwortungen erstattet. Der Kläger beantragt, dem Rechtsmittel der Beklagten nur hinsichtlich Punkt III des Rekursantrages Folge zu geben, es im übrigen aber zu verwerfen. Die Beklagte beantragt, dem Rekurs des Klägers keine Folge zu geben. Beide Rechtsmittel sind infolge des vom Berufungsgericht angeordneten Rechtskraftvorbehaltes zulässig und auch sachlich berechtigt.

§ 261 Abs.3 ZPO räumt nach seinem Wortlaut das Rechtsmittelrecht gegen den in die über die Hauptsache ergangene Entscheidung aufgenommenen Ausspruch über die in dieser Bestimmung genannten Prozeßvorausstzungen, unter anderem die Zuständigkeit, ein, ohne einen Unterschied dahin zu machen, ob der Rechtsmittelwerber auch durch die Sachentscheidung beschwert ist. Es kann dem Beklagten, der rechtzeitig die heilbare Unzuständigkeit eingewendet hat, trotz des Obsiegens in der Sache auch nicht die Beschwer infolge der Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht abgesprochen werden. Er ist durch die seiner Einrede nicht Rechnung tragende Bejahung der Zuständigkeit des Erstgerichtes solange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist. Er ist daher berechtigt, gemäß § 261 Abs.3 ZPO die Bejahung der Zuständigkeit durch das Erstgericht zu bekämpfen (Fasching Kommentar III 209 f; 5 Ob 638/81). Aus dieser Rechtsmittelberechtigung folgt aber im Sinne des § 261 Abs.3 ZPO, daß der Beklagte in einem solchen Fall auch ein Rechtsmittel erheben muß, wenn er die Rechtskraft der Zuständigkeitsbejahung verhindern will (6 Ob 707/84). Ist die Zuständigkeitsentscheidung aber in dieser Weise der Rechtskraft fähig und bewirkt die Unterlassung ihrer Anfechtung ihre Rechtskraft, dann ist zu prüfen, ob sie nicht insoweit, als sie umfänglich nicht bekämpft wird, in (Teil-)Rechtskraft erwächst und ihre sachliche Richtigkeit insoweit der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen ist.

Es entspricht Lehre und Rechtsprechung, daß der Grundsatz der Wahrung der Teilrechtskraft nur dann nicht zur Geltung kommt, wenn der unangefochten gebliebene Teil einer Entscheidung höchstens scheinbar formell, inhaltlich aber gar nicht selbständig in Rechskraft erwachsen konnte, sondern in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem noch überprüfbaren Teil der Entscheidung steht. Davon kann aber nicht gesprochen werden, wenn wenigstens eine quantitative Scheidung des unangefochten gebliebenen und des angefochtenen Teiles der Entscheidung möglich ist; in einem solchen Fall kann der unangefochtene Teil der Entscheidung trotz eines allfälligen inneren und äußeren Widerspruches mit der Rechtsmittelentscheidung nicht überprüft werden (Fasching Kommentar IV 31 und Zivilprozeßrecht Rz.1495; 6 Ob 632/79; 1 Ob 705/83; 8 Ob 666/86).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, daß die umfänglich beschränkte Anfechtung der in das Urteil des Erstgerichtes aufgenommenen Zuständigkeitsentscheidung durch die Beklagte, die sich, wie sich aus ihrer Berufungserklärung und ihren Berufungsanträgen ganz eindeutig ergibt, nur auf den klagsabweisenden Teil der vom Erstgericht getroffenen Sachentscheidung bezog, dazu führte, daß diese Zuständigkeitsentscheidung im übrigen rechtskräftig wurde und daher in diesem Umfang der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen war. Denn es war die Entscheidung über Haupt- und Eventualbegehren und auch die Entscheidung über einzelne Teile des auf Leistung eines Geldbetrages gerichteten Eventualbegehrens im Sinne einer zumindest quantitativen Scheidung durchaus trennbar und damit getrennt anfechtbar. Es mag durchaus zutreffen, daß eine nur teilweise Anfechtung einer Zuständigkeitsentscheidung zu nicht wünschenswerten Ergebnissen führen kann, etwa dann, wenn sie zur Folge hat, daß über einzelne Teile eines Geldbegehrens verschiedene Gerichte zu entscheiden haben, doch ändert dies nichts daran, daß es einer durch eine Zuständigkeitsentscheidung beschwerten Partei freisteht, ob sie diese Entscheidung überhaupt bekämpft und, soweit eine zumindest quantitative Scheidung von unangefochtenen und bekämpften Teilen der Entscheidung in Frage kommt, in welchem Umfang. In dem Umfang aber, in dem sie in derartigen Fällen nicht bekämpft wird, erwächst die Zuständigkeitsentscheidung in Rechtskraft; in diesem Umfang ist sie einer Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen. Wenn das Berufungsgericht daher im vorliegenden Fall hinsichtlich des klagsabweisenden Teiles der Entscheidung des Erstgerichtes die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichtes verneinte, diesen Teil der Entscheidung des Erstgerichtes deswegen aufhob und die Rechtssache in diesem Umfang an das seiner Meinung nach örtlich zuständige Landesgericht Linz überwies, hat es damit die in diesem Umfang eingetretene Teilrechtskraft der Zuständigkeitsentscheidung des Erstgerichtes verletzt, sodaß sich seine Entscheidung in diesem Umfang wegen Verstoßes gegen die Rechtskraft als nichtig erweist. Soweit sich aber die Entscheidung des Berufungsgerichtes auf den klagsstattgebenden Teil der Entscheidung des Erstgerichtes bezieht, ist sie deswegen unzutreffend, weil gemäß § 235 Abs.2 letzter Satz ZPO die Einwilligung des Gegners als vorhanden anzunehmen ist, wenn er, ohne gegen die Änderung eine Einwendung zu erheben, über die geänderte Klage verhandelt. Nach dem Protokoll über die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20.Dezember 1984 (ON 21), das gemäß § 215 ZPO über Verlauf und Inhalt der Verhandlung vollen Beweis liefert, hat der Beklagtenvertreter nach Stellung des Eventualbegehrens des Klägers, zu dessen Begründung neue rechtsbegründende Tatsachen vorgetragen wurden, zunächst das diesbezügliche Vorbringen des Klägers bestritten und die Abweisung auch des Eventualbegehrens beantragt und dann erst vorgebracht, das angerufene Gericht wäre auch für das Eventualbegehren örtlich unzuständig. Damit ist aber, da in den zunächst gestellten Sachanträgen der Beklagten zum Eventualbegehren ein Verhandeln im Sinne des § 235 Abs.2 letzter Satz ZPO liegt, im Sinne dieser Gesetzesstelle ihre Einwilligung in die durch Stellung des Eventualbegehrens vorgenommene Klagsänderung (siehe dazu Fasching, Zivilprozeßrecht Rz.1225, 1233) als vorhanden anzunehmen, sodaß ihr damit die spätere Geltendmachung einer heilbaren Unzuständigkeit bezüglich dieses Begehrens verwehrt war.

Auch hinsichtlich dieses Teiles des Klagebegehrens bestand damit für das Berufungsgericht keine Möglichkeit, die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichtes zu verneinen und Anordnungen im Sinne des § 475 Abs.2 ZPO zu treffen.

Es war daher in Stattgebung der Rekurse beider Parteien der Beschluß des Berufungsgerichtes aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufungen beider Streitteile aufzutragen.

Der Vorbehalt der Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.