TE OGH 1987/7/9 6Ob677/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Petrag als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Aktiengesellschaft Hans K*** I*** T***, Zürich, Löwenstraße 69, vertreten durch

Dr. Michael Mayrhofer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei N*** E***. H*** Gesellschaft m.b.H., Linz,

Waldeggstraße 16, vertreten durch Dr. Alfred Fürst, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 271.958,24 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20. April 1985, GZ. 3 R 48/85-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 21. November 1984, GZ. 24 Cg 330/82-36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen.

Im übrigen wird der Revision stattgegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind Kosten des zu ergänzenden Verfahrens.

Begründung:

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Bezahlung von 271.958,24 S samt Anhang für acht über Auftrag der Beklagten veranlaßte Containertransporte von Linz über Bremen nach New York im Zeitraum von Mai bis August 1976. Sie brachte vor, hinsichtlich der Seefracht sei die Klägerin als Agent (mit Abschlußvollmacht ausgestatteter Vermittler) der C***-L***-L*** aufgetreten. Das Landfrachtgeschäft habe ein Eigengeschäft der Klägerin dargestellt (ON 32 S 1 f = AS 275 f). Bezüglich der Seefracht sei die Klägerin in Vorlage getreten. Im einzelnen werde durch die Reederei bzw. durch den Agenten neben der Seefracht auch noch die Container Service Charge (eine von der Hafenbetriebsgesellschaft eingehobene Gebühr) und die BLFee (Kosten für die Ausstellung des Konnossements) in Rechnung gestellt. Dazu komme die Inlandsfracht einschließlich der Beistellung der Leercontainer (ON 22 S 13 = AS 233). Beim Posten "Kommission" in den Rechnungen handle es sich nicht um ein Entgelt an die Klägerin, sondern um einen Rabatt von der Seefracht. Die Rechnungsposten stellten ausschließlich Aufwandersatz dar; Entlohnung für ihre Tätigkeit habe die Klägerin ausschließlich von der C***-L***-L*** erhalten (ON 22 S 14 = AS 234 f). Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und wendete ein, daß sie mit der Klägerin ein einheitliches Land-Seefrachtgeschäft abgeschlossen habe, wobei die Schiffahrtslinie Erfüllungsgehilfin der Klägerin gewesen sei, sodaß die Klägerin für diese gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe (ON 24 S 8 = AS 250). Die Forderung der Klägerin sei erloschen, weil die Klägerin nach Geltendmachung einer Schadenersatzforderung der Beklagten von 40.669 US-Dollar mit Note vom 6.September 1976 zwar am 13.Oktober 1976 ihre Rechnungsforderung wiederholt, sich aber dann bis zur Klagserhebung am 29.März 1979 nicht mehr gerührt habe. Darüber hinaus sei eine allfällige aus dem Jahre 1976 stammende Forderung sowohl nach Art.17 der Schweizer Spediteurbedingungen als auch nach Art.32 CMR verfristet. Jedenfalls sei die Klagsforderung durch Aufrechnung der weit höheren Gegenforderung der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes erloschen. Die Beklagte habe aus Anlaß des 200-Jahr-Jubiläums der Vereinigten Staaten P*** mit entsprechend gestalteten Köpfen hergestellt. Um eine termingerechte Lieferung an die H*** F*** M*** C*** zu

gewährleisten, habe die Beklagte mit der Klägerin feste Liefertermine vereinbart gehabt. Der Container XTRU 875.071 hätte spätestens am 15.März 1976, der Container CONU 460.271-3 spätestens am 26.März 1976 verschifft werden sollen. Tatsächlich seien beide Container erst am 1.April 1976 verschifft worden, wovon die Beklagte erst am 5.April 1976 verständigt worden sei. Die Sendungen seien infolge der verspäteten Lieferung nicht mehr zum Verkauf gekommen und habe der Kunde der Beklagten Schadenersatzansprüche wegen Verkaufsentganges durch Stornierung von Aufträgen (die Umsatzeinbuße betrage 153.216 US-Dollar), Lagerspesen, vergeblicher Fernsehwerbung etc. im Betrage von 40.669 US-Dollar geltend gemacht. Bei rechtzeitiger Verständigung von den Versendungsschwierigkeiten durch die Klägerin hätte die Beklagte umdisponieren können. Die von der Klägerin beigezogene Erfüllungsgehilfin C***-L***-L*** habe mit Schreiben vom 10.Mai 1976 ihr Verschulden zugegeben und die Verzögerung mit Militärdienst des Bearbeiters zu rechtfertigen versucht. Die Klägerin habe die Schadensforderungen der Beklagten mit Schreiben vom 29.September 1976 an die C***-L***-L*** zur Anmeldung bei der Versicherungsgesellschaft weitergeleitet und damit

die Schadenersatzansprüche anerkannt (ON 3 S 5 f = AS 17 f sowie

ON 24 S 8 f = AS 250 f). Auch wenn nach den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der C***-L***-L*** eine Änderung des Verschiffungsplanes zulässig gewesen sein sollte, gehe die konkrete Vereinbarung eines fixen Ladetermins vor (ON 11 S 3 = AS 105). Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, für die zeitgerechte Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtungen Sorge zu tragen (ON 33 S 2 = AS 290).

Bezüglich der Gegenforderung entgegnete die Klägerin, daß sie ausschließlich nach den Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes arbeite. Nach Art.17 dieser Bedingungen sei eine allfällige Forderung der Beklagten nach Jahresfrist erloschen und könne mit einer solchen Forderung nicht kompensiert werden (ON 4

S 2 f = AS 22 f). Als Agent der C***-L***-L*** hafte sie nur für

Auswahlverschulden (ON 6 S 3 = AS 57). Ein solches liege aber nicht

vor. Die Stellung der Klägerin als Agent sei der Beklagten immer bekannt gewesen. Sollte aber wider Erwarten davon ausgegangen werden, daß die Klägerin als Reeder fungiert habe, sei die Klägerin nach Punkt 8 der auf der Bill of Lading der C***-L***-L*** abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Änderung des Verschiffungsplanes berechtigt gewesen (ON 11 S 2 = AS 104 sowie ON 22 S 10 f = AS 230 f). Die Beklagte könne, wenn dies die Frachtbedingungen zuließen, höchstens gegen eine Forderung der C***-L***-L*** aufrechnen (ON 22 S 8 f = AS 228 f). Soweit die Klägerin nicht als Agent gehandelt habe und ein Eigengeschäft vorliege, seien die Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes anzuwenden, nach deren Art.8 nur bei grobem Verschulden gehaftet werde. Entstünden Schäden, für welche den Spediteur kein Verschulden treffe, habe er dem Auftraggeber lediglich die ihm gegen allfällige verantwortliche Dritte zustehenden Ansprüche abzutreten. Eine weitere Haftung bestehe nicht (ON 22 S 17 f = AS 237 f).

Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang der Klage statt und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Die Klägerin war ständig mit der Vertretung der Reederei C***-L***-L*** mit dem Sitz in Chiasso, Schweiz, betraut, und war bevollmächtigt, Seefrachtverträge abzuschließen und das Frachtentgelt zu kassieren. Die Klägerin trat auch mit Frachtentgelten, die von den Kunden noch nicht bezahlt worden waren, gegenüber der C***-L***-L*** in Vorlage. In einschlägigen Publikationen und im Geschäftsverkehr mit den Kunden bezeichnete sich die Klägerin als Agentin der C***-L***-L***, wobei unter Agent in den beteiligten Verkehrskreisen ein Vertreter verstanden wird. Mit ihrer Vertretung in Österreich betraute die Klägerin Hok Rainer V***, der bei ihr seit 1974 angestellt war. Vorher hatte er eine norwegische Reederei vertreten, die für die Beklagte gleichfalls Seetransporte durchgeführt hatte. Hok Rainer V*** bot dem zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten, Josef F***, an, wie zuvor mit der norwegischen Reederei Containertransporte ab dem Linzer Werk der Beklagten per Eisenbahn und anschließend per Schiff nach Übersee abzuwickeln. Hok Rainer V*** stellte klar, daß er bezüglich des Seefrachtgeschäftes als Repräsentant der Klägerin auftrete, die ihrerseits als Agentin der C***-L***-L*** fungiere. Das Landfrachtgeschäft per Eisenbahn wurde nicht gesondert erörtert. Josef F*** ging davon aus, daß Vertragspartner der Beklagten die Reederei war, und daß es sich bei einem Agenten um einen Vertreter oder Stellvertreter handle, die Landtransporte von der Klägerin hingegen im eigenen Namen besorgt werden. Im Rahmen der Abwicklung der Transporte beauftragte Josef F*** Hok Rainer V***, zu einem bestimmten Termin einen Container in Linz bereitzustellen und nach Beladung und Ausstellung der Begleitdokumente durch die Beklagte für den Transport zum Bestimmungsort zu sorgen. Die Klägerin legte sodann über den gesamten, aus den Entgelten für Landfracht sowie für Seefracht bestehenden Frachtlohn Rechnung in Höhe eines vorher zwischen Josef F*** und Hok Rainer V*** vereinbarten Betrages; auf Grund dieser Rechnung zahlte die Beklagte an die Klägerin. Den Frachtbriefen konnte Josef F*** entnehmen, daß die Klägerin als Mieterin der Container auftrat. Bezüglich der Miete der Container und der Landfracht hatte die Klägerin nicht den Willen, für die C***-L***-L*** zu handeln, und gab auch niemals Erklärungen in dieser Richtung ab. Hok Rainer V*** übermittelte vor Vertragsabschluß Josef F*** Listen, aus denen Abfahrtszeiten und Bestimmungsorte der Schiffe der C***-L***-L*** hervorgingen und in denen die Agenten der C***-L***-L***, darunter die Klägerin, für Österreich und die Schweiz, angeführt waren. Diesen Listen entnahm Josef F*** passende Schiffsabfahrten und gab sodann Hok Rainer V*** bzw. dessen Gattin telefonisch Aufträge zur Durchführung von Containertransporten, die nach Gewicht und Volumen des Containers, Gestellungstag des Containers in Linz und Abfahrtstag des Schiffes spezifiziert wurden. Hok Rainer V*** bzw. dessen Gattin mieteten daraufhin namens der Klägerin einen Container und veranlaßten, daß dieser zu dem von Josef F*** genannten Termin im Werk Linz der Beklagten gestellt wurde. Gleichzeitig mit der Verständigung vom Termin des Eintreffens des Containers übermittelte Hok Rainer V*** Josef F*** den Eisenbahnfrachtbrief und in der Folge die Versendungsanweisung, die in der Regel Gewicht, Bestimmungsort, Namen und Abfahrtszeit des Schiffes enthielt. Frachtdokumente wurden nicht übersendet. Die Verladung der Güter, die Ausstellung der Begleitdokumente und die Verzollung besorgte die Beklagte selbst. Bezüglich der acht Containertransporte, die der Klagsforderung zugrunde liegen, führte die C***-L***-L*** den Seetransport durch und wurden die dafür in Rechnung gestellten Beträge von der Klägerin durch Aufrechnung mit einer ihr gegen die C***-L***-L*** zustehenden Forderung bezahlt. Die Landtransporte wurden über Auftrag der Klägerin von der Firma I*** durchgeführt und von der Klägerin an diese bezahlt.

Schon vor den klagsgegenständlichen Geschäftsfällen hatte die Beklagte der Klägerin den Auftrag erteilt, den Transport von zwei Containern nach Bremen und von dort in die USA besorgen zu lassen, wobei sie als äußerstes Verschiffungsdatum für einen Container den 13. März 1976, für den anderen Container den 26.März 1976 nannte. Josef F*** äußerte gegenüber Hok Rainer V***, die Ware sei für den Verkauf anläßlich der "200-Jahr-Feiern der USA" bestimmt und müsse "rechtzeitig" eintreffen. Die Container wurden zu den vereinbarten Terminen in Linz gestellt und wurden rechtzeitig vor den genannten äußersten Verschiffungsterminen der C***-L***-L*** in Bremen übergeben. Diese verschiffte die Container jedoch erst am 1. April 1976. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 3. und 6. September 1976, das Konto der Klägerin wegen der Verschiffungsverzögerung und der dadurch entstandenen Verkaufsverluste mit 40.669 US-Dollar zu belasten. Auf die Geltendmachung der gegenständlichen Forderung von 271.958,24 S antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 27.September 1976, daß sie die Berücksichtigung eines Abzuges wegen nicht verrechneter Kommissionen von 4.430 S sowie der Gegenforderung von

40.669 US-Dollar entsprechend 725.128,30 S für Verschiffungsverzögerung begehre. Bis einschließlich anfangs 1977 mahnte die Klägerin die Zahlung ihrer Forderung mehrfach. In der Zeit von April 1977 bis zur Klageeinbringung am 29.März 1979 kam es zu keinem Kontakt zwischen den Parteien.

Das von der Klägerin im Schriftverkehr mit der Beklagten verwendete Briefpapier enthielt am unteren Rand der Vorderseite den Aufdruck "für alle Vereinbarungen sowie uns erteilten Aufträge gelten die Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes". Derartige Urkunden waren der Beklagten im Rahmen des Schriftverkehrs der Parteien schon vor Erteilung der gegenständlichen Aufträge übermittelt worden und unwidersprochen geblieben.

Wesentliche Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes lauten:

"Art. 6:

Lieferfristen gelten nur dann als garantiert, wenn dies speziell

vereinbart ist. .....

Art. 8:

1. Der Spediteur hat bei der Ausübung der ihm hinsichtlich der Behandlung des Transportgutes eingeräumten Befugnisse die Interessen des Auftraggebers bestmöglich zu wahren. Für Schaden aus Nichterfüllung von Vertragspflichten haftet er nur bei grobem Verschulden; ebenso haftet er für das nachgewiesene grobe Verschulden von Hilfspersonen seines eigenen Betriebes (eigenes Personal).

2. Die Haftung des Spediteurs ist beschränkt auf:

sfr 25 pro Kilo brutto

sfr 2.500 pro Kollo

sfr 25.000 pro Ereignis.

3. Werden zur Durchführung der Spedition Frachtführer irgendwelcher Art, Spediteure, Lagerhalter, Versicherungsgesellschaften, Banken und andere Inkassomandatare beansprucht, so haftet der Spediteur lediglich für deren sorgfältige Auswahl und Instruktion. Entstehen Schäden, für welche den Spediteur kein Verschulden trifft, so hat er dem Auftraggeber lediglich die ihm gegen allfällige verantwortliche Dritte zustehenden Ansprüche abzutreten. Eine weitere Haftung besteht nicht. .....

Art. 12:

1. Auslagen an Fracht und Zoll usw. sind dem Spediteur, soferne sie nicht auf der Ware nachgenommen werden oder im voraus zu entrichten sind, in jedem Fall innert 14 Tagen vollumfänglich und bedingungslos zu bezahlen.

2. Der Auftraggeber haftet dem Spediteur gegenüber in allen Fällen für dessen Vorlagen, wie z.B. für Frachten, Zölle und andere Unkosten. .....

Art. 17:

Sämtliche Ansprüche gegen den Spediteur bestehen nur während der Dauer eines Jahres, sofern sie nach dem Gesetz nicht schon vorher aus irgend einem Grunde erloschen sind. ....."

Über das Vermögen der C***-L***-L*** wurde am 6.September 1976 das Konkursverfahren eröffnet.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der maßgebliche Sachverhalt sich vor Inkrafttreten des IPR-Gesetzes ereignet habe. Gemäß § 36 ABGB alter Fassung sei im Hinblick auf den Abschlußort das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nach österreichischem Recht zu beurteilen. Bezüglich des Seefrachtgeschäftes habe die Klägerin klargestellt, als Stellvertreter der C***-L***-L*** zu handeln. Das Landfrachtgeschäft stelle hingegen ein vom Seefrachtgeschäft getrenntes Eigengeschäft der Klägerin dar, weil die Streitteile nicht auch den Landtransport durch die C***-L***-L*** hätten besorgen lassen wollen. Hier habe die Klägerin für Rechnung der Beklagten im eigenen Namen die Güterversendung besorgt und sei daher als Spediteur tätig geworden. Die Auslagen, die die Klägerin gegenüber der I*** getätigt habe, könne sie gemäß den §§ 407 Abs.2, 396 Abs.2 HGB ersetzt verlangen, während ihr der Ersatz der Beträge, mit denen sie gegenüber der C***-L***-L*** in Vorlage getreten sei, mangels eines vertraglichen Anspruches gemäß den §§ 1035 ff, 1422 ABGB gebühre. Die Ansprüche der Klägerin seien weder verjährt noch erloschen. Art.17 der Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes regle nur die Verjährung von gegen den Spediteur erhobenen Forderungen. Die Verjährungsbestimmungen der CMR seien nicht anzuwenden, weil dieses Übereinkommen für einen Transport von Containern per Bahn und Schiff nicht gelte. Nach den §§ 1486 Z 1 und 1497 ABGB sei die Verjährungsfrist aber noch nicht abgelaufen.

Die Gegenforderung der Beklagten bestehe nicht zu Recht, weil die Klägerin ihre Verpflichtung aus dem mit ihr abgeschlossenen Speditionsvertrag durch rechtzeitige Ablieferung der Container in Bremen an die C***-L***-L*** ordnungsgemäß erfüllt habe. Ein allenfalls von der C***-L***-L*** verursachter Schaden könne ihr nicht angelastet werden, weil sie bloß als deren Stellvertreter gehandelt habe. Die Erklärung der Klägerin, sie werde die Schadenersatzforderung der Beklagten an die C***-L***-L*** weiterleiten, sei nicht als Anerkenntnis dieser Forderung zu werten. Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht statt, änderte das Urteil des Erstgerichtes in eine Klageabweisung ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und stellte aus bereits im Verfahren erster Instanz vorgelegten und verlesenen und in der mündlichen Berufungsverhandlung neuerlich verlesenen Urkunden folgenden weiteren Sachverhalt fest:

Anfangs März 1976 hatten die C***-L***-L*** ein Überangebot an Ladung. Dies hatte zur Folge, daß der Container der Beklagten XTRU 845.071 (richtig XTRU 875.071 - Beilagen 14 und 24), der auf ein am 16.März 1976 auslaufendes Schiff verladen werden sollte, zurückgestellt wurde. Er wurde ebenso wie der Container CONU 460.271-3 auf ein Schiff verladen, das am 26.März 1976 auslaufen sollte. Dieses Schiff mußte dann aus technischen Gründen kurze Zeit im Trockendock bleiben. Hievon verständigte die C***-L***-L*** die Beklagte nicht. Die Beklagte erfuhr hievon erst durch das Telex der Klägerin vom 1.April 1976. In ihrem Telex vom 5. April 1976 wies die Beklagte auf die vereinbarten Verschiffungstermine hin und führte aus, durch die Verspätung von drei Wochen sei für die saisonbedingte Ware ein noch nicht abzuschätzender Verlust eingetreten. Mit einer Ersatzforderung des Kunden der Beklagten sei zu rechnen. Die Abnehmerin der Beklagten, die P*** I*** USA teilte der Beklagten mit Schreiben vom 25. Juni 1976 mit, wegen der Verzögerung des Containers 875.071 hätten ihre Kunden storniert, sodaß im Monat April 1976 ein Verkaufsverlust in Höhe von 153.216 US-Dollar entstanden sei. Dieser Verlust sei nicht wieder gutzumachen, weil die Abnehmer das für den Monat Mai bereitgestellte Einkaufsbudget für den Einkauf anderer Süßwaren verwendet haben. Außerdem sei mit Pönaleforderungen von Fernsehstationen wegen der Stornierung von Werbeausstrahlungen zu rechnen. Durch die Verzögerung des Containers 460.271-3 würden zusätzliche Lagerspesen entstehen. Mit Schreiben vom 27.August 1976 gliederte die P*** I*** USA ihre Schadenersatzforderung von insgesamt 40.669 US-Dollar auf. Durch die Verspätung des Containers 875.071 sei ein Gewinn von 38.304 US-Dollar entgangen, die zusätzlichen Lagerspesen für den Container 460.271-3 betragen

2.365 US-Dollar. Es sei jedoch gelungen, die TV-Werbesendungen, ohne zu Pönalezahlungen verpflichtet zu werden, zu stornieren. Die Beklagte übermittelte daraufhin der P*** I*** USA eine Kreditnote vom 3.September 1976 über 40.669 US-Dollar. Der Beklagten ist ein Schaden in Höhe von 40.669 US-Dollar durch die verspätete Abfertigung der beiden Container entstanden. Mit ihren Schreiben vom

8. und 29.Oktober 1976 stellte die Beklagte unter anderem klar, daß sie nicht die C***-L***-L*** sondern die Klägerin als schadenersatzpflichtig in Anspruch nehmen will. Die Aufrechnung mit ihrer Schadenersatzforderung hat die Beklagte durch ihr Schreiben vom 6.September 1976, dem eine Debit-Note angeschlossen war, sowie durch ein weiteres Schreiben vom 27.September 1976 erklärt. Bezüglich der Klagsforderung teilte das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes. Hinsichtlich der Gegenforderung bejahte das Berufungsgericht die Haftung der Klägerin für den der Beklagten durch die verspätete Lieferung zweier Container entstandenen Schaden. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes habe die Klägerin in der Geschäftsbeziehung der Streitteile eine derartige Vertrauensstellung eingenommen, daß sie auch nach Abschluß der den Gegenstand der Gegenforderung bildenden Seefrachtverträge verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte unverzüglich darüber zu informieren, daß die vereinbarten äußersten Verschiffungstermine nicht hätten eingehalten werden können. Gerade für die Tätigkeit eines Schiffsagenten sei es wesentlich, daß er alle maßgeblichen Anordnungen zur Durchführung des Transportes treffe. Es sei daher davon auszugehen, daß der Klägerin der Umstand, daß die vereinbarten Verschiffungstermine nicht hätten eingehalten werden können, bekannt gewesen sei. Sollte ihr dies "aus atypischen besonderen Gründen"" nicht bekannt gewesen sein, wäre es ihre Sache gewesen, die zur Abwendung ihrer Haftung erforderlichen Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Die Klägerin habe aber lediglich den Standpunkt vertreten, die Reederei und nicht die Klägerin habe für das Unterbleiben der Verständigung einzustehen. Die Klägerin habe nicht behauptet, der von der Beklagten geltend gemachte Verspätungsschaden wäre auch bei rechtzeitiger Verständigung eingetreten. Durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit dem höheren Verspätungsschaden sei die Klagsforderung getilgt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin aus den Revisionsgründen des § 503 Abs.1 Z 1, 2 und 4 ZPO mit dem Antrag, es im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die im Rahmen der Ausführungen zur Verfahrensrüge behauptete Nichtigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht mit der Ergänzung des Beweisverfahrens durch Verlesung der in erster Instanz zum Beweise der Gegenforderung der Beklagten vorgelegten Urkunden den Rahmen der Berufungsanträge und Berufungsgründe - in der Verfahrensrüge wurde das Unterbleiben der Beweisaufnahme über die Gegenforderung ausdrücklich geltend gemacht - nicht überschritten hat, würde auch ein Verstoß gegen § 405 ZPO nach ständiger Rechtsprechung keine Nichtigkeit begründen (Spruch 50 neu).

Soweit die Revisionswerberin die neuerliche Verlesung von bereits in erster Instanz vorgelegten und verlesenen Urkunden ohne Fassung eines Beweisbeschlusses als Mangelhaftigkeit geltend macht, hat sie diesen Vorgang nicht gemäß § 196 ZPO gerügt, sodaß jedenfalls ein Verfahrensmangel im Sinne des § 503 Abs.1 Z 2 ZPO nicht vorliegt (Fasching Prozeßrecht Rz 797, 14 Ob A 37/87 u.a.). Im übrigen wird das Berufungsgericht im fortgesetzten Verfahren ohnehin nach § 496 Abs.3 ZPO vorzugehen haben. Die Rechtsrüge ist zum Teil berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits im Beschluß vom 13.Jänner 1982, 6 Ob 632/81, ausgesprochen hat, ist das durch den Vertrag zwischen der Klägerin bzw. der C***-L***-L*** und der Beklagten begründete Rechtsverhältnis mit Rücksicht auf den Abschlußort gemäß § 36 ABGB alter Fassung nach österreichischem Recht zu beurteilen. Hingegen konnte die Frage, ob die Klägerin für Rechnung der Beklagten im eigenen Namen tätig wurde oder ob sie als Agent der C***-L***-L*** in deren Namen Verträge geschlossen hat, mangels Feststellung der wesentlichen Umstände damals nicht beantwortet werden.

Geht man nunmehr von den im zweiten Rechtsgang getroffenen ergänzenden Feststellungen - Hok Rainer V*** habe dem für die Beklagten handelnden Josef F*** gegenüber klargestellt, daß er Repräsentant der Klägerin und diese wieder Agent der C***-L***-L*** sei; F*** habe unter einem Agenten einen Stellvertreter verstanden und als Vertragspartner die Reederei angesehen, sei aber davon ausgegangen, die Klägerin werde den Landtransport im eigenen Namen besorgen - dann ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß die Klägerin den Landtransport einschließlich Beistellung der Container als Spediteur besorgte, bei Abschluß des Vertrages über den Seetransport hingegen im Namen der Reederei als deren ständig betrauter Vertreter tätig wurde. Während die Klägerin den Ersatz der als Spediteur getätigten Aufwendungen nach den §§ 407 Abs.2 und 396 Abs.2 HGB fordern kann, kann sie, wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben, ihre Aktivlegitimation bezüglich der Seefracht nur daraus ableiten, daß sie die Schuld der Beklagten gegenüber der C***-L***-L*** gemäß § 1422 ABGB eingelöst hat. Soweit die Beklagte im Punkt 1 ihrer Revisionsbeantwortung diese Beurteilung in Zweifel zu ziehen versucht, bekämpft sie unzulässigerweise die von den Vorinstanzen getroffenen, oben wiedergegebenen Feststellungen. Was die Gegenforderung der Beklagten betrifft, kann den Vorinstanzen zunächst nicht darin beigepflichtet werden, daß sie nur aus einem Fehlverhalten der Klägerin abgeleitet wurde. Schon damit, daß die Beklagte sich auf eine Haftung der Klägerin für die C***-L***-L*** berief, indem sie die Reederei als Erfüllungsgehilfin der Klägerin bezeichnete, unterstellte sie auch ein Fehlverhalten bzw. eine Haftung der Reederei. Geht man davon aus, daß die Klägerin beim Aushandeln der Seefrachtverträge als Abschlußagentin für die Reederei tätig wurde, dann traf die Reederei

jedenfalls eine Haftung gemäß § 1313 a ABGB sowohl für ein

allfälliges vorvertragliches Fehlverhalten ihrer Agentin als auch

für eine Verletzung der die Agentin im Rahmen der Vertragserfüllung treffenden Pflichten (vgl. SZ 55/84 sowie JBl. 1984, 669 mit weiteren Nachweisen). Ebenso wäre eine Haftung der Reederei für den der Beklagten aus der verspäteten Verschiffung entstandenen Schaden dann zu bejahen, wenn die Klägerin die von ihr vertretene C***-L***-L*** deutlich auf die Terminisierung der für 13. und 26. März 1976 vorgesehenen Containertransporte aufmerksam gemacht hätte, C***-L***-L*** dies aber nicht beachtet und die Klägerin von einer Verzögerung auch nicht rechtzeitig verständigt hätte. Soweit sich die Klägerin auf Beförderungsbedingungen beruft, auf Grund deren die Reederei berechtigt gewesen sei, die Waren auch mit dem

nächsten Schiff zu befördern, ist ihr zu erwidern, daß dann, wenn

man dieses Recht nicht durch die Vereinbarung äußerster

Verschiffungstermine als abbedungen ansehen würde, der Klägerin eine jedenfalls ihrer Machtgeberin zur Last fallende Verletzung der Aufklärungspflicht anzulasten wäre, weil sie den terminisierten Transport entgegennahm, ohne die Beklagte auf diese Klausel hinzuweisen. Darüber hinaus könnte angesichts der Terminisierung der Verschiffungsaufträge auch ein allfälliges - durch die Terminvereinbarung unberührtes - Recht des Reeders, die Waren mit dem nächsten Schiff zu befördern, weder den Reeder noch seinen Agenten von der Verpflichtung befreien, den Auftraggeber von der Verzögerung unverzüglich zu verständigen. Da die terminisierten Containertransporte verspätet durchgeführt wurden, und eine sofortige Verständigung der Beklagten nicht erfolgte, ist eine Haftung der C***-L***-L*** jedenfalls zu bejahen, wobei es ohne Bedeutung ist, ob der Reederei oder der als Vertreterin der Reederei auftretenden Klägerin ein schuldhaftes Verhalten anzulasten ist. Die daraus resultierende Schadenersatzforderung der Beklagten gegen die C***-L***-L*** war - geht man von der Richtigkeit des vom Berufungsgericht in seinen Feststellungen lediglich wiedergegebenen Schreibens der P*** I***. USA vom 25.Juni 1976 Beilage 23 aus - im April 1976 entstanden und daher mit den später entstandenen Forderungen der C***-L***-L*** aus den klagsgegenständlichen Transporten grundsätzlich aufrechenbar. Soweit die Klägerin daher durch Zahlung der Seefracht und sonstiger Forderungen des Reeders gemäß § 1422 ABGB in die Rechte der C***-L***-L*** eintrat, muß sie die im Zeitpunkt des Forderungsüberganges bereits entstandene Gegenforderung der Beklagten ebenso gegen sich gelten lassen, wie die Altgläubigerin (vgl. Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 1422 sowie JBl. 1987, 183 mit weiteren Nachweisen). In diesem Zusammenhang sei bemerkt, daß die Klägerin, was den Seetransport betrifft, nicht als Spediteur sondern als Abschlußagent aufgetreten ist, sodaß - wie dies die Klägerin selbst einräumt (siehe ON 22 S 17 = AS 237 sowie S 16 = AS 450 der Revisionsschrift) - die Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes - zufolge der gegenüber § 2 AÖSp engeren Fassung des Art.1 - darauf nicht anwendbar waren. Soweit die Klägerin ein aus diesen Bedingungen - Art.12: "....vollumfänglich und bedingungslos zu bezahlen" - erschließbares Kompensationsverbot ins Treffen führte (ON 4 S 3 = AS 23), kommt es bezüglich der mit dem Seetransport verbundenen Aufwendungen jedenfalls nicht zum Tragen. Aber auch wenn man den eher unbestimmten Hinweis der Klägerin auf Punkt 18 der auf der Rückseite der Bill of Lading abgedruckten Vertragsbedingungen im Zusammenhalt mit dem Vorbringen, die Beklagte könne, wenn es die Bedingungen zuließen, höchstens gegen eine Forderung der C***-L***-L*** aufrechnen (ON 22 S 8 ff = AS 228 ff), zum Anlaß einer überprüfung dieser Bestimmung nähme und tatsächlich zum Ergebnis gelangte, daß damit ein Kompensationsverbot statuiert worden sei, wäre für die Klägerin nichts gewonnen. Nach dem auch auf den Vertrag zwischen der Beklagten und der C***-L***-L*** anzuwendenden österreichischen Recht erstreckt sich die Vereinbarung des Kompensationsverbotes nicht auf den Fall, daß der Schuldner der Gegenforderung in Konkurs oder Ausgleich verfällt, da es die volle Bezahlung der beiden Forderungen bezweckt, während in diesen Fällen die volle Bezahlung der Gegenforderung nicht verlangt werden kann (siehe Gschnitzer in Klang2 VI 512 sowie Mayrhofer in Ehrenzweig, System3, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 606, und SZ 53/103). Zieht man in Betracht, daß als Folge der Abtretung keine Verschlechterung der Stellung des Schuldners eintreten darf (siehe Ertl in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1394), dann kann der Schuldner, der ohne Zession seine Gegenforderung im Konkurs des Zedenten ohne Rücksicht auf ein Kompensationsverbot aufrechnen könnte, mit seiner vor Abtretung entstandenen Gegenforderung nicht auf die Anmeldung im Konkurs des Zedenten verwiesen werden, sondern muß ihm auch gegen den Zessionar der Aufrechnungseinwand zugebilligt werden.

Soweit die Klägerin dagegen im eigenen Namen für Rechnung der Beklagten als Spediteur tätig wurde, kommen die Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes zum Tragen, aus deren Art.12 Punkt 1 - wie die Revisionswerberin zutreffend ausführt - ein Kompensationsverbot zu erschließen ist. Trotz Übernahme der Feststellungen des Erstgerichtes, aus denen sich eine schlüssige Unterwerfung der Beklagten unter die in den von der Klägerin stammenden Urkunden genannten Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes bereits vor Abschluß der gegenständlichen Aufträge ergibt (siehe Koziol-Welser, Grundriß7, I, 103), hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem in ON 4 S 3 = AS 23 erhobenen Einwand der Klägerin auseinandergesetzt, mit der Gegenforderung der Beklagten könne nach den vereinbarten Spediteurbedingungen nicht kompensiert werden. Geht man aber davon aus, daß ein Kompensationsverbot bezüglich der Forderungen der Klägerin aus ihrem Eigengeschäft als Spediteur gültig vereinbart wurde, dann erübrigt es sich, auf die in der Revision (Punkt 1 der in a bis c) weitwendig erörterten Frage der selbständigen Haftung des Vertreters für positive Vertragsverletzung einzugehen. Ist aber zufolge Geltung der Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteurverbandes nur für die Forderungen der Klägerin aus ihren Eigengeschäften eine Kompensation ausgeschlossen, dann sind, wie die Revisionswerberin zutreffend darlegt, Feststellungen darüber erforderlich, welcher Teil der Klagsforderung aus Eigengeschäften und welcher Teil daraus resultiert, daß die Klägerin für die von ihr vertretene C***-L***-L*** in Vorlage getreten ist.

Da das Berufungsgericht darüber hinaus zur Frage, wann die Verkaufsverluste der Abnehmerin der Beklagten und damit der den wesentlichen Teil der Gegenforderung bildende Gewinnentgang von

38.304 US-Dollar entstanden sind, lediglich die mit Schreiben vom 25. Juni 1976, Beilage 23, aufgestellten Behauptungen wiedergegeben, aber keine Feststellung getroffen hat, ob diese Behauptungen auch bezüglich des Zeitpunktes zutreffen, ist diesbezüglich ebenfalls eine ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes erforderlich. Da die Ergänzung der Feststellungen in diesen Punkten durch das Berufungsgericht keinen erheblich höheren Aufwand erfordert, als eine entsprechende Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens (§ 496 Abs.3 ZPO), war das Berufungsurteil aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO.