TE OGH 1987/7/14 5Ob65/86 (5Ob66/86, 5Ob67/86, 5Ob68/86, 5Ob69/86, 5Ob70/86, 5Ob71/86, 5Ob72/86, 5Ob

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Bauer als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Mag.Arch.Ing. Rupert W*** vertreten durch Dr. Willi Fuhrmann und Dr. Helmut Steiner, Rechtsanwälte in Baden, wider die beklagten Parteien 1) Richard B***, Beamter der Stadt Wien, top 39, wegen S 148.336,-- (2 Cg 376/79), 2) Hildegard B***, Haushalt, top 7, wegen S 81.087,-- (3 Cg 405/79), 3) Helga D***, Juwelier, top 8, wegen S 188.215,-- (4 Cg 395/79), 4) Josef D***, Vertragsbediensteter, top 11, wegen S 119.962,-- (5 Cg 422/79), 5) Prof.Mag. Bernhard D***, Mittelschulprofessor, top 16, wegen S 137.570,-- (5 Cg 423/79), 6) Peter G***, Beschäftigter, top 33, wegen S 167.830,-- (7 Cg 425/79),

7)

Laszlo G***, Kaufmann, top 15, wegen S 178.488,-- (7 Cg 247/80),

8)

Elisabeth H***, Beamtin, top 1, wegen S 77.797,-- (9 Cg 460/79),

9)

Markus H***, Elektromechaniker, top 32, wegen S 139.998,-- (9 Cg 461/79), 10) Emilie H***, Haushalt, top 30, wegen S 132.494,-- (9 Cg 463/79), 11) Bernhard H***, Postbeamter, top 40, wegen S 103.986,-- (10 Cg 409/79), 12) Leopold H***, Kfz-Mechaniker, top 21, wegen S 174.488,-- (10 Cg 410/79), 13) Dr. Kimon J***, prakt.Arzt, top 26, wegen S 188.215,--

(11 Cg 417/79), 14) Josef J***, Beschäftigter, top 22, wegen S 137.570,-- (11 Cg 418/79), 15) Margit K***, Beschäftigte, top 6, wegen S 146.595,-- (13 Cg 407/79), 16) Franz K***, Fliesenleger, top 17, wegen S 174.962,-- (13 Cg 408/79), 17) Prof.Dipl.Ing. Heinrich K***, Mittelschulprofessor, top 20, wegen S 188.215,-- (14 Cg 476/79), 18) Gertrude L***, kfm. Angestellte, top 19, wegen S 82.157,-- (15 Cg 353/79), 19) Herbert O***, Elektromonteur, top 38, wegen S 89.199,--

(18 Cg 484/79), 20) Erich R***, Beschäftigter, top 29, wegen S 174.962,-- (20 Cg 414/79), 21) Elisabeth S***, Büroangestellte, top 37, wegen S 125.077,-- (23 Cg 219/79), 22) Herta S***, Beschäftigte, top 14, wegen S 188.215,-- (23 Cg 221/79), 23) Herbert S***, Vertragsbediensteter der Heeresverwaltung, top 36, wegen S 107.264,-

- (24 Cg 124/79), 24) Walter S***, kfm.Angestellter, top 28, wegen S 135.570,-- (25 Cg 170/79), 25) Ing. Ludwig S***, Beschäftigter, top 27, wegen S 178.488,-- (27 Cg 169/79), 26) Roland S***, Versicherungsangestellter, top 34, wegen S 137.570,-- (28 Cg 169/79), 27) Hedwig H***, Vertragsbedienstete, top 25, wegen S 82.157,-- (30 Cg 74/80), 28) Eveline W***, kfm. Angestellte, top 31, wegen S 78.659,-- (35 Cg 180/79), 29) Margit W***, Bankangestellte, top 13, wegen S 81.086,--

(35 Cg 181/79), 30) Erika Z***, Büroangestellte, derzeit ohne Beschäftigung, top 10, wegen S 135.570,-- (36 Cg 188/79), vertreten durch Dr. Erich Kadlec, Rechtsanwalt in Wien, infolge Rekurses des Klägers und der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 30. Dezember 1985, GZ 13 R 12/85-83, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Oktober 1984, GZ 2 Cg 376/79-74, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Der klagende Architekt und Ziviltechniker erwarb im Mai 1973 die Liegenschaft EZ 972 des Grundbuches über die Kat.Gem.Donaufeld um den Preis von S 819.500,-- zu dem Zweck, auf dieser Liegenschaft ein Wohnhaus nach eigener Planung zu errichten. Im November 1973 stellte er bei der MA 50 der Gemeinde Wien den Antrag auf Gewährung eines Darlehens und von Annuitätszuschüssen unter Bekanntgabe seiner Absicht, für das zu errichtende Haus Mittel der Wohnbauförderung 1968 in Anspruch zu nehmen. Der als Prüforgan bestellte Dipl.Ing. H*** nahm in seinem Prüfungsbericht förderbare Gesamtbaukosten in Höhe von S 26,327.000,-- an; davon sollten 10 %

durch Eigenmittel, 45 % durch Hypothekardarlehen und 45 % durch WBF-Darlehen aufgebracht werden. Die E*** Ö***

S***-C*** gewährte einen auf der Liegenschaft hypothekarisch sichergestellten Kredit in Höhe von S 12,357.000,-- und das Land Wien gab ein Darlehen in Höhe von S 12,358.000,--, das - nachrangig dem Sparkassenkredit - ebenfalls bücherlich sichergestellt wurde. Weitere Darlehen gewährten gegen Sicherstellung im Grundbuch die E*** Ö*** S***-C*** in Höhe von S 7,000.000,--, S 915.800,-- und S 834.300,-- sowie das Land Wien in Höhe von S 80.500,--. Der Schlußprüfungsbericht (Dipl.Ing. H***) vom Jahre 1978 ergab vorerst Gesamtbaukosten von S 36,742.667,50, wurde jedoch nach einer Überprüfung im Jahre 1982 auf S 34,105.011,-- berichtigt. Im Herbst 1974 traf der Kläger mit der "Frieden" gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft reg. Genossenschaft mbH eine Vereinbarung, die im wesentlichen folgenden Inhalt aufweist: Der Kläger errichtet auf der ihm gehörigen - eingangs bezeichneten - Liegenschaft nach seinen Plänen eine Wohnungseigentumsanlage und tritt als Bauherr auf.

Generalunternehmer ist die Hoch- und Tiefbau C. H*** Gesellschaft mbH. Die zu errichtenden Wohnungen werden von der Bau- und Siedlungsgenossenschaft "Frieden" nach den ihr vom Kläger zur Verfügung gestellten Plänen und sonstigen Unterlagen und zu den allgemeinen Vertragsbedingungen der Genossenschaft vergeben. Das Risiko des Abverkaufs trägt der Kläger, in dessen Namen und Auftrag die Genossenschaft von den Wohnungsbewerbern die anteiligen Grund- und Baukosten (Eigenmittel) kassiert. Nach Endabrechnung wird an den Wohnungen Wohnungseigentum begründet; der Kläger bevollmächtigt und beauftragt die Genossenschaft zur Vertragserrichtung und grundbücherlichen Durchführung.

In dem von der Genossenschaft "Frieden" für Interessenten aufgelegten Prospekt wurde gleich zu Beginn des Textes darauf hingewiesen, daß der Kläger Bauherr und Planer ist, die Gesamtausführung des Eigentumswohnhauses durch die Hoch- und Tiebau C. H*** Gesellschaft mbH erfolgt und Gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft "Frieden" reg. Genossenschaft mbH Planeinsicht gewährt, Auskünfte erteilt und mit der Vergabe und Verwaltung betraut ist. Im weiteren Text wird ausgeführt, daß diese Genossenschaft, die bereits S 5.000,-- Wohneinheiten errichtet habe, namens der Bauherrschaft die jeweilige Wohnung vergibt und nach Fertigstellung auch verwalten wird, ohne für ihre Vergabetätigkeit vom Wohnungsinteressenten ein Entgelt zu begehren. Beim Erwerb einer Eigentumswohnung, so wird weiter ausgeführt, muß jeder Erwerber eine Beitrittsgebühr von S 1.000,-- erlegen und 2 Geschäftsanteile (der Genossenschaft) zu je S 1.000,-- erwerben, also insgesamt S 3.000,-- zahlen. Ferner wird in diesem Prospekt den Interessenten zur Kenntnis gebracht, daß zufolge einer Auflage der MA 50 der Gemeinde Wien die Vergabe der Wohnungen nur durch den Bauträger selbst und nicht im Wege von Realitätenvermittlern, Gebäudeverwaltern oder anderen Vermittlungsbüros erfolgen darf.

Den meisten Beklagten wurde dieser Prospekt ausgefolgt, als sie bei der Genossenschaft "Frieden" Interesse an einer Wohnung bekundeten, es wurde aber keinem der Beklagten von dieser Genossenschaft ausdrücklich erklärt, daß diese Genossenschaft nur mit der Vergabe der Wohnungen befaßt ist, Bauherr aber der Kläger sei; es wurde auch keinem Beklagten dort die Bedeutung des Wortes "Bauherr" erläutert. Die Beklagten gingen beim Erwerb der Wohnungen davon aus, daß die Genossenschaft "Frieden" keinen schlechten Ruf habe und eine Angestellte dieser Genossenschaft (Frau N***) ihnen erklärt hatte, daß Nachzahlungen kaum und wenn, dann nur in geringer Höhe zu erwarten seien. Mit dem Kläger kamen die Beklagten erst anläßlich der Übergabe der Wohnungen in Kontakt, mit der Vergabe der Wohnungen an die Beklagten hatte er selbst nichts zu tun. Schriftliche Anwartschaftsverträge sind mit keinem Beklagten geschlossen worden. Nach der Endabrechnungslegung an die MA 50 der Gemeinde Wien wurde auf Antrag des durch die Genossenschaft "Frieden" vertretenen Klägers am 3. August 1981 vom Bezirksgericht Floridsdorf der Nutzwert der Wohnungen festgestellt; diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Mit den vorliegenden, zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen 30 Klagen begehrte der Kläger die Verurteilung der 30 Beklagten zur Zahlung der im Kopf dieser Entscheidung im einzelnen angeführten Beträge samt Zinsen und führte zur Begründung seines Begehrens im wesentlichen an, daß er die Wohnhausanlage in der Siegfriedgasse 64 im 21. Wiener Gemeindebezirk als Planer, Bauherr und Wohnungseigentumsorganisator errichtet habe und die Beklagten, denen die Wohnungen übergeben worden seien, ihm nach Erstellung der Baukostenabrechnung infolge der während der Bauzeit eingetretenen Lohn- und Preiserhöhungen die nun eingeklagten Beträge schuldeten; es sei nicht möglich gewesen, eine Nachförderung aus dem WBFG 1968 zu bekommen.

Die Beklagten haben die Abweisung des Klagebegehrens beantragt und im wesentlichen eingewendet:

Dem Kläger fehle die aktive Klagelegitimation, da nicht er, sondern die "Frieden" gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft reg.Gen.mbH ihnen gegenüber als Wohnungseigentumsorganisator aufgetreten sei. Die geltend gemachten Forderungen seien nicht fällig, weil keine ordnungsgemäße Abrechnung erfolgt sei. Es seien sowohl die Grund- als auch die Baukosten überhöht angesetzt worden. Der Kläger habe als Liegenschaftseigentümer zu Unrecht weitere Pfandrechte in Höhe von S 7,915.800,-- begründet. Das zu tilgende Kapital und die Zinsen und Spesen dieser nicht erforderlich gewesenen Nachbelastungen sowie die zu zahlende Grunderwerbsteuer von 8 % die nach den nun zutage getretenen Eigentumsverhältnissen zufolge Wegfall der Begünstigung nach § 4 GEStG zu erwarten sein werde, haben die Beklagten anteilig als Gegenforderungen aufrechnungsweise geltend gemacht.

Das Erstgericht wies das gegen die neunt-, zehnt-, siebzehnt- und zweiundzwanzigstbeklagten Parteien gerichtete Klagebegehren zur Gänze ab und verurteilte die übrigen Beklagten unter teilweiser Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung der im einzelnen im Spruch des Ersturteils angeführten Beträge samt Zinsen.

Es traf die eingangs im wesentlichen angeführten Tatsachenfeststellungen und kam daraus zu dem Schluß, daß unter Zugrundelegung der Gesamtbaukosten der Wohnungsanlage von S 35,438.545,65 und der in Anspruch genommenen Darlehen von insgesamt S 26,545.600,-- der Eigenmittelbedarf S 8,892.945,65 betrage (die dieser Berechnung zugrundeliegenden Positionen sind im einzelnen aus dem erstinstanzlichen Urteil S 49-51, die auf die einzelnen Wohnungen entfallenden Nutzwerte, Nutzflächen, anteiligen Grund- und Baukosten und die anteiligen Förderungsmittel - errechnet auf der Basis der Nutzflächen-, Eigenmittel, geleisteten Zahlungen, Fehlbeträge bzw. Überzahlungen, anteiligen Kreditkosten und die sich daraus ergebenden Schuldbeträge, die auf die einzelnen Beklagten entfallen, sind ebendort den Seiten 52, 53 und der als Anlage hiezu erstellten Tabelle zu entnehmen). Das Erstgericht hat bei dieser Berechnung zu dem Grunderwerbspreis von S 819.500,--, den der Kläger bezahlt hat, einen Zuschlag von 100 % gebilligt und bezüglich des bei der E***N Ö*** S***-C*** aufgenommen Darlehens von S 7 Millionen angenommen, daß für das Bauvorhaben nur eine weiterer Kreditbedarf von S 1,092.625,13 bestanden habe, wofür Kreditkosten von höchstens S 156.522,58 aufgelaufen sein konnten. Zur rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Erstgericht im wesentlichen an:

Das vorliegende Bauvorhaben unterliege den Bestimmungen des WBFG 1968, da die Förderung nach diesem Gesetz gewährt worden sei. Ein Zurückgreifen auf die Bestimmungen des WEG 1975 sei in Hinblick auf das Inkrafttreten dieses Gesetzes unstatthaft, weshalb im Rahmen der Endabrechnung nicht von Nutzflächen auf Nutzwerte umgestiegen werden dürfe. Die auf der Grundlage des WEG 1975 getroffene Nutzwertfeststellung hindere jedoch nicht die Berechnung der Förderungs- und Eigenmittel nach dem Verhältnis der Nutzflächen; lediglich für die Aufteilung der zukünftigen Zahlungen werde der Aufteilungsschlüssel nach dem WEG 1975 unter Zugrundelegung der Nutzwerte anzuwenden sein. Der vom Kläger im Rahmen der Baukostenabrechnung als Baukosten verzeichnete Betrag von S 300.000,--, der für die Grundfreimachung aufgewendet worden sei, sei zu den Grundkosten und nicht zu den Baukosten zu rechnen und finde in dem Zuschlag von 100 % zu dem Grunderwerbspreis, den der Kläger gezahlt habe, völlig Deckung. Mit diesem Zuschlag seien auch die Gebühren und Kosten abgegolten. Im Rahmen des sozialen Wohnbaues dürfe der Bauherr nicht mehr an Grundkosten verrechnen als er selbst einschließlich der Gebühren und Kosten zu zahlen gehabt habe. Der Zuschlag sei gemäß § 273 ZPO zu bestimmen gewesen. Der Kläger und nicht die Genossenschaft "Frieden" sei als Wohnungseigentumsorganisator im Sinne des § 23 WEG 1975 anzusehen, denn es komme nur darauf an, wer tatsächlich Liegenschaftseigentümer sei, nicht aber sei maßgeblich, wer für diesen als Vertreter aufgetreten sei. Mit allfälligen Schadenersatzansprüchen, die sich aus der unrichtigen Zusage einer Angestellten der genannten Genossenschaft bezüglich der zu erwartenden Nachzahlungen ergeben sollten, müßten sich die Beklagten an diese wenden. Infolge Berufung durch den Kläger und die zu Zahlungen verurteilten Beklagten hat das Gericht zweiter Instanz dieses Urteil des Erstgerichtes mit dem Vorbehalt der Rechtskraft aufgehoben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung in die erste Instanz zurückverwiesen. Es führte zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen an:

Die Rüge angeblicher Verfahrensmängel durch den Kläger sei nicht berechtigt, jene durch die Beklagten sei teilweise begründet. Die Einordnung der "Grundfreimachungskosten", die dem Kläger erwachsen seien, sei eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Diese Kosten seien dem Kläger zu ersetzen; es sei aber gleichgültig, ob dies im Rahmen der Grundstückskosten oder der Baunebenkosten geschehe, weil das Ergebnis gleich sei. Der Kläger dürfe aber nicht ein Honorar für die Bauaufsicht verrechnen und den Grundkosten zuschlagen, das er nicht in Rechnung gestellt habe. Nach § 13 Abs. 2 WGG 1979, das gemäß § 39 Abs. 8 desselben Gesetzes auch auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden sei, im Zusammenhang mit der auf Grund des § 23 desselben Gesetzes erlassenen Entgeltrichtlinienverordnung seien die Grundkosten unter Bedachtnahme auf die zwischenzeitig eingetretenen Veränderungen des Geldwertes zuzüglich einer Abgeltung für notwendige und nützliche Aufwendungen, höchstens jedoch mit dem Verkehrswert, zu berücksichtigen. Maßgebend seien die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Erstüberlassung des Gebrauches, der Übertragung des Miteigentums oder der Einräumung von Wohnungseigentum. Hieraus folge, daß für eine Anwendung des § 273 ZPO zur Ermittlung der dem Kläger zu ersetzenden Grundkosten kein Raum sei. Es könne angesichts des klaren Gesetzesauftrages des § 13 Abs. 2 WGG nicht davon ausgegangen werden, daß die Berechnung nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich sei. In dieser Hinsicht sei das Urteil des Erstgerichtes jedenfalls mangelhaft, weil es keine entsprechenden Feststellungen enthalte. Der Kläger habe sich bei der Durchführung des Bauvorhabens in einer Weise der gemeinnützigen Genossenschaft "Frieden" bedient, daß er dadurch bei den Wohnungseigentümern den Eindruck erweckt habe, es handle sich um einen sozialen Wohnbau; dies ergebe sich aus mehreren Passagen des verwendeten Werbeprospekts. Habe sich aber der Kläger hinter einer gemeinnützigen Wohnbaugenossenschaft "versteckt", so dürfe er auch nur soviel "Gewinn" erzielen, wie es einer gemeinnützigen Wohnbaugenossenschaft nach dem WGG zukomme.

Zu Unrecht bekämpften die Beklagten die Aktivlegitimation des Klägers. Auch wenn dieser sich der Genossenschaft "Frieden" bedient und den Anschein erweckt habe, es handle sich um einen sozialen Wohnbau, so gehe doch aus dem aufgelegten Prospekt mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß diese Genossenschaft nur mit der Vergabe und Verwaltung des Projekts betraut, Bauherr aber der Kläger sei. Wohnungseigentumsorganisator sei gemäß § 23 Abs. 1 WEG der Liegenschaftseigentümer und jeder, der mit Wissen des Eigentümers die organisatorische und administrative Abwicklung des Bauvorhabens durchführt und an dieser Abwicklung beteiligt war. Der Kläger sei Eigentümer der Liegenschaft gewesen, auf der das Bauprojekt verwirklicht worden sei, und habe sich auch ausdrücklich als Bauherr bezeichnet. Das genüge, ihm die Stellung eines Wohnungseigentumsorganisators zuzuerkennen. Als solcher sei er auch berechtigt, nach Endabrechnung noch eventuell erforderliche Nachzahlungen von den Beklagten zu verlangen, mögen sich auch nicht alle Wohnungseigentumsbewerber ein hinreichend klares Bild über seine Aufgabe im Zusammenhang mit der Errichtung der Wohnungsanlage gemacht haben.

Bezüglich der mit S 35,438.545,65 ermittelten Gesamtbaukosten habe der Sachverständige sein dazu führendes Gutachten und seine Ergänzung nachprüfbar und logisch überzeugend erstattet. Bei dem Differenzbetrag zwischen den Gesamtbaukosten im Gutachten des Gerichtssachverständigen Dipl.Ing. Z*** und den korrigierten Gesamtbaukosten, die der Prüfer Dipl.Ing. H*** ermittelt habe, handle es sich um Mehr- und Besserleistungen, die die Beklagten zwar zahlen müßten, wofür sie aber keine Förderung erhalten konnten, weshalb sie auch in der korrigierten Endabrechnung des genannten Prüfers nicht enthalten sein könnten.

Ob, wie und mit welchem Betrag das bei der E***N Ö*** S***-C*** zusätzlich aufgenommene Darlehen von S 7 Millionen bei der Berechnung der zu leistenden Zahlungen zu berücksichtigen ist, stelle eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Dazu reichten die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen aus, zumal der Kläger selbst in der Berufungsbeantwortung konzediere, daß nicht die Beklagten, sondern er selbst zur Zurückzahlung dieses Darlehens verpflichtet sei. Die vom Erstgericht unbekämpft festgestellte Notwendigkeit der Inanspruchnahme des den Kredit von S 26,545.600,-- übersteigenden weiteren Kredits von S 1,092.625,13 sowie der dafür aufgelaufenen Kreditkosten von höchstens S 156.522,58 seien bei der Ermittlung der nachzuzahlenden Beträge zu berücksichtigen, es sei jedoch noch zu klären, ob diese Kreditkosten nicht bereits in den übrigen in Rechnung gestellten Kreditkosten enthalten seien; dies lasse sich aus den Feststellungen des Erstgerichtes nicht deutlich entnehmen. Den diesen Kreditbedarf übersteigenden weiteren, auf der Liegenschaft sichergestellten Kredit von S 5,907.375,87 habe der Kläger zu Unrecht sicherstellen lassen. Derzeit stehe noch nicht fest, ob die Beklagten auf Grund dieser Sicherstellung auf der Liegenschaft zur Zurückzahlung des Darlehens und der damit verbundenen Zinsen und Gebühren herangezogen werden und dies tilgen müßten, um die zwangsweise Versteigerung ihrer Liegenschaft durch die Darlehensgeberin hintanzuhalten. Primär sei der Kläger zur Zurückzahlung des Darlehens samt Nebenspesen und Löschung des Pfandrechtes verpflichtet. Solange aber nicht feststehe, ob die Beklagten diese Beträge werden aus eigenem zurückzahlen müssen, handle es sich um eine nicht fällige Gegenforderung, die erst auf Grund der Endabrechnung eingewendet werden könne und deshalb, solange die Rückzahlungspflicht nicht feststehe, als weiteres Darlehen nicht berücksichtigt werden dürfe.

Es wäre allerdings unbillig, die Beklagten zur Nachzahlung zu verhalten, solange nicht geklärt sei, ob sie nicht den Kredit des Klägers zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung in ihre Liegenschaft begleichen müßten. Es werde im fortgesetzten Verfahren erster Instanz zu klären sein, welches Ziel die Beklagten mit ihrer Einwendung anstreben; zu denken wäre zB an eine Zug-um-Zug Verurteilung gegen Löschung des Pfandrechtes oder Sicherstellung der Pfandsumme.

Zur Frage der Limitierung der Baukosten habe das Erstgericht zwar festgestellt, daß eine Angestellte der Genossenschaft "Frieden" erklärt hätte, es sei höchstens mit geringen Nachzahlungen zu rechnen, doch könne hierin keine bindende Zusage des Verzichtes auf Nachforderungen erblickt werden.

Die Einwendungen gegen den Zinsenzuspruch seien gerechtfertigt, weil die entsprechenden Feststellungen erster Instanz fehlten. Wesentlich für die Beurteilung der Höhe einer eventuellen Nachzahlungspflicht der Beklagten sei, ob die Berechnung ihrer Anteile nach dem Verhältnis der Nutzwerte - wie die Beklagten begehrten - oder nach dem der Nutzflächen - wie es das Erstgericht unternommen habe - vorzunehmen ist.

Der Nutzwert sei für den Wohnungseigentümer u.a. der Schlüssel für die Beteiligung an den Erträgnissen (§ 20 Z 2 und 3 WEG) und grundsätzlich auch an den Aufwendungen (§ 19 Abs. 1 erster Satz WEG). Zu den Aufwendungen gehörten auch die Grund- und Bauerrichtungskosten. Auch diese seien nach den festgestellten Nutzwerten zu berechnen, wenn keine andere vertragliche Regelung - die als wichtige Veränderung schriftformbedürftig sei - getroffen worden ist. Hier seien die Nutzwerte rechtskräftig festgestellt, und daß eine andere Vereinbarung getroffen wurde, sei von den Beklagten nicht einmal behauptet worden. Im Werbeprospekt sei zwar darauf hingewiesen worden, daß die Wohnungen mit Hilfe von Förderungsdarlehen errichtet werden; auf die Berechnung nach Wohnnutzflächen sei aber nicht Bezug genommen worden. Im bloßen Hinweis auf die Inanspruchnahme von Mitteln der Wohnbauförderung könne aber wegen der geforderten Schriftform der Vereinbarung nicht die Festlegung eines von § 19 WEG abweichenden Verteidigungsschlüssels erblickt werden. Es seien überhaupt keine schriftlichen Anwartschaftsverträge geschlossen worden. Es sei fraglich - und vom Obersten Gerichtshof nicht eindeutig geklärt worden - , ob mangels ausdrücklicher Vereinbarung eine Berechnung nach Nutzwerten nur dann zu erfolgen habe, wenn zum Zeitpunkt, in dem die Aufwendungen entstanden sind, Wohnungseigentum zumindest für einen Teil der Wohnungen bereits begründet war, oder ob es nur darauf ankommt, daß zur Zeit der Geltendmachung die Nutzwerte bereits rechtskräftig festgestellt waren und Wohnungseigentum zumindest zum Teil begründet war. Nach Meinung des Berufungsgerichtes komme es nur darauf an, ob im Zeitpunkt der Geltendmachung der Aufwendungen die Nutzwerte bereits rechtkräftig festgestellt waren. Hätten die Partner eine andere Behandlung früher entstandener Grund- und Baukosten gewünscht, dann hätten sie anläßlich der Feststellung der Nutzwerte eine andere Vereinbarung im Sinne des § 19 WEG treffen können. Wenn sie dies unterlassen haben, dann müsse daraus geschlossen werden, daß sie auch diese früher entstandenen Kosten nach dem Schlüssel der nachträglich festgelegten Nutzwerte abgerechnet haben wollten. Dies gelte mangels anderer Vereinbarung im Innenverhältnis für die gesamten Grund- und Baukosten, gleichgültig, ob es sich um Eigenmittel, Bankdarlehen oder Darlehen nach den Wohnbauförderungsgesetzen handelt, auch wenn im Außenverhältnis gegenüber der Förderungsstelle weiterhin die Abrechnung nach Nutzflächen, wie im WFG vorgesehen, maßgeblich sei. Das Erstgericht werde deshalb eine völlige Neuberechnung der Anteile nach Nutzwerten vorzunehmen haben. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, daß dem Ersturteil nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmbar sei, ob bei der Berechnung berücksichtigt wurde, daß zwei Wohnungen, mit denen Garagenplätze verbunden seien, noch nicht verkauft worden seien; die Kosten für diese Garagen dürften keinesfalls auf die übrigen Eigentümer überwälzt werden, denn sie seien bis zum Verkauf dem Verkäufer anzulasten. Gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes haben der Kläger und die von der Entscheidung betroffenen Beklagten Rekurs eingebracht. Beide Seiten begehren die Abänderung des angefochtenen Beschlusses durch Entscheidung in der Sache selbst, uzw. der Kläger im klagestattgebenden, die Beklagten im abweisenden Sinne. Der Kläger stellt hilfsweise das Begehren, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in die zweite Instanz zurückzuverweisen. Die Beklagten haben in der (von ihnen allein) erstatteten Rechtsmittelgegenschrift beantragt, dem Rekurs des Klägers nicht Folge zu geben.

Keines der Rechtsmittel ist berechtigt.

Zum Rekurs des Klägers:

Das Berufungsgericht hat die vom Kläger als Verfahrensmangel erster Instanz gerügte Unterlassung der Einvernahme des Prüfers Dipl.Ing. H*** als Zeugen zur Aufklärung, weshalb er seinen Prüfungsbericht vier Jahre später durch Herabsetzung der Gesamtbaukosten um mehr als S 2,6 Millionen korrigierte, u.a. mit der Begründung verworfen, daß aus dem in den Feststellungen des Erstgerichtes wiedergegebenen Inhalt des Schreibens dieses Prüfers der Grund für diese Änderung deutlich und verständlich hervorgehe:

es handle sich bei dem Differenzbetrag um Mehr- und Besserleistungen, welche die Beklagten zwar zahlen müßten, wofür sie aber keine Förderungsmittel erhalten konnten. Der Kläger meint nun in seinem Rekurs, es handle sich dabei um die Auslegung einer Urkunde und dies sei eine Rechtsfrage, die vom Berufungsgericht unrichtig beantwortet worden sei. Es ist richtig, daß mit dieser Urkundenauslegung insofern auch eine Rechtsfrage beantwortet wird, nämlich ob der Differenzbetrag solche Mehr- und Besserleistungen betrifft, die nicht förderbar waren, aber der Kläger meint dazu ohnedies in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht, daß diese Leistungen jedenfalls von den Beklagten mitgetragen werden müßten, so daß seine Rechtsrüge nicht verständlich ist. Die tatsächliche Grundlage dieser Rechtsfrage betrifft das Ausmaß dieser Mehr- und Besserleistungen, aber dazu hat der Kläger im Berufungsverfahren konkret nur (als Beispiel) auf die Behandlung der "Grundfreimachungskosten" von S 300.000,-- hingewiesen und damit auch nur eine Rechtsfrage aufgegriffen, die das Berufungsgericht damit beantwortete, daß es dem Kläger den Anspruch auf diese Kosten gegen die Beklagten zuerkannte, und dazu bemerkte, es sei im Ergebnis gleichgültig, ob diese Kosten den Grundstücks- oder den Baunebenkosten zuzuordnen sind. Dieser Rechtsansicht tritt auch der Oberste Gerichtshof grundsätzlich bei.

Dem Kläger ist allerdings darin beizustimmen, daß das Berufungsgericht einerseits annimmt, es gehe aus dem den Interessenten von der Genossenschaft "Frieden" übergebenen Prospekt "mit hinreichender Deutlichkeit" seine Stellung als Bauherr und jene der Genossenschaft "Frieden" als Vergabe- und Verwaltungsbeauftragten für das Projekt hervor, andererseits aber die Ansicht vertritt, er, der Kläger, habe sich hinter einer gemeinnützigen Wohnbaugenossenschaft (nämlich der Genossenschaft "Frieden") "versteckt", und hierin zweifellos ein gewisser Widerspruch liegt. Hätte sich nämlich der Kläger tatsächlich hinter der genannten Genossenschaft "versteckt", so wäre auch keinem der Beklagten erkennbar gewesen, daß er Bauherr und Planer und die Genossenschaft die Vergeberin und Verwalterin der Wohnungen ist. Feststeht jedoch, daß den "meisten Beklagten" jener Prospekt ausgefolgt wurde, in welchem deutlich und unübersehbar der Kläger als Bauherr und Planer bezeichnet und darauf hingewiesen wird, daß die Genossenschaft "Frieden" Auskünfte erteilt, mit der Vergabe und Verwaltung der Wohnungen betraut ist und die Wohnungen namens der Bauherrschaft vergibt. Jene - namentlich nicht festgestellten - Beklagten, denen dieser Prospekt von der Genossenschaft "Frieden" ausgefolgt wurde, können sich also nicht darauf berufen, daß sie nicht gewußt hätten, daß der Kläger ihr Vertragspartner ist und die Genossenschaft "Frieden" nur als Stellvertreter des Klägers in dessen Namen die Wohnungen und den dazu gehörigen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft vergibt.

Diesen Beklagten ist deshalb auch die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers versagt; dies sei hier bereits vorweggenommen. Es kann also keineswegs gesagt werden, daß sich der Kläger jenen Beklagten gegenüber hinter der Genossenschaft "Frieden" versteckt hätte. Ein anderes Problem ist freilich, und darauf läuft schließlich die Argumentation des Berufungsgerichtes hinaus, ob der Kläger nicht durch die Inanspruchnahme der Genossenschaft "Frieden" bei der Vergabe der Wohnungen den Wohnungseigentumswerbern gegenüber den - für juristische nicht Vorgebildete nicht durchschaubaren - Anschein erweckt hat, daß es sich bei dem gesamten Bauvorhaben um ein von den Grundsätzen des gemeinnützigen Wohnbaues beherrschtes und nach den einschlägigen Vorschriften sozialen Wohnbaus gefördertes Wohnbauprojekt handle. Der juristisch nicht vorgebildete Interessent durfte annehmen, daß der Kläger als Bauherr durch die Einbeziehung einer gemeinnützigen Wohnbauvereinigung zur Vergabe der Wohnungen nach den schon vom Berufungsgericht herausgestrichenen besonderen Umständen des Falles dem gesamten Bauprojekt den Charakter eines gemeinnützigen Unternehmens verschaffe und damit auch selbst gemeinnützige Ziele verfolge, also die rechtlichen Voraussetzungen für die "Gemeinnützigkeit" erfülle, und wie die gemeinnützige Genossenschaft "Frieden" den einschlägigen Rechtsvorschriften unterworfen sein wolle. Hat der Kläger seinen Vertragspartnern gegenüber diesen Rechtsschein verantwortlich gesetzt, so muß er es sich bei der Abwicklung der mit ihnen geschlossenen Verträge auch gefallen lassen, daß er als "gemeinnütziger" Bauunternehmer im Sinne der einschlägigen Rechtsvorschriften für gemeinnützige Bauvereinigungen behandelt wird und insbesondere dabei keine Gewinnabsichten verfolgen darf. In diesem Sinne freilich ist auch die Ansicht des Berufungsgerichtes zu verstehen, das dann zu dem richtigen Ergebnis kommt, der Kläger dürfe wegen des von ihm geschaffenen Anscheins, es handle sich um einen sozialen Wohnbau, nur so viel an "Gewinn" erzielen, als eine gemeinnützige Wohnbaugenossenschaft ihren Wohnungseigentumsbewerbern verrechnen darf. Das Berufungsgericht hat allerdings zur Beantwortung dieser Frage § 13 Abs. 2 WGG 1979 iVm § 39 Abs. 8 WGG und die aufgrund des § 23 WGG erlassene Entgeltrichtlinienverordnung herangezogen, ohne weiter zu prüfen, ob auf das vorliegende Projekt überhaupt das WGG 1979 anwendbar ist. Die Beklagten haben in ihrem Rekurs deshalb mit Recht auf die Möglichkeit der Anwendung der vor Inkrafttreten des WGG 1979 geltenden Vorschriften des WGG 1940 samt DVO hingewiesen und behauptet, es handle sich diesfalls um einen Altbau im Sinne des § 39 Abs. 8 WGG 1979, bei dem der Erstbezug bzw. die Erteilung der Benützungsbewilligung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Getzes lag. Ob dies zutrifft oder nicht, kann auf Grund mangelnder Feststellungen über die relevanten Zeitpunkte nicht beantwortet werden.

Die Beklagten jedoch, denen gegenüber der Kläger nicht als Vertragspartner in Erscheinung trat und die Genossenschaft "Frieden" auch nicht offenlegte, daß sie namens des Klägers die Wohnungen vergebe, so daß hinreichender Grund für jene Beklagten vorhanden war, diese Genossenschaft als Vertragspartner anzusehen, haben sich mit Recht auf die mangelnde Aktivlegitimation des Klägers ihnen gegenüber berufen: in der Tat stehen diese Beklagten mit dem Kläger nicht in vertraglicher Bindung, so daß er auch von ihnen keinerlei Forderungen aus der Errichtung der Wohnungsanlage geltend machen kann. Jedenfalls hat er auch nicht in erster Instanz behauptet, daß ihm die Forderungen der Genossenschaft "Frieden" gegen diese - derzeit nicht feststehenden - Beklagten abgetreten worden seien. Mit diesen Ausführungen ist gleichzeitig über den Einwand aller Beklagten, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, abgesprochen. Das Berufungsgericht hat rechtsirrig die Ansicht geäußert, daß sich die aktive Legitimation des Klägers aus seiner Stellung als Wohnungseigentumsorganisator nach § 23 Abs. 1 WEG zukomme. Diese Gesetzesstelle umschreibt aber nur jene Personen, gegen die Ansprüche der Wohnungseigentumsbewerber gemäß Abs. 2 Z 1 und 2 leg. cit geltend gemacht werden können; eine Aussage zur Frage, an wen der Wohnungseigentumsbewerber schuldbefreiend seine Zahlungen zu richten hat, enthält das WEG nicht, vielmehr ist die Antwort allein im ABGB zu suchen. § 1424 ABGB zufolge ist dies der Gläubiger aus vertraglichen Rechtsbeziehung, die in dieser Hinsicht nicht durch § 23 WEG berührt wird. Damit zeigt sich auch, daß das Verfahren erster Instanz mangelhaft ist, weil es nicht zur Feststellung führte, welchen Beklagten der die Vertragspartnerschaft festlegende Prospekt zugekommen ist und welchen Beklagten wegen fehlender Kenntnis des Prospektinhalts und mangels Offenlegung des Vertretungsverhältnisses durch die ihnen gegenüber allein als Vertragspartner in Erscheinung getretene Genossenschaft "Frieden" die Annahme zugebilligt werden muß, sie hätten mit dieser Genossenschaft kontrahiert. Diese Feststellungen sind für die Beantwortung der oben aufgezeigten zwei Möglichkeiten entscheidend.

Der Kläger ist schließlich der Ansicht, die von ihm vorgenommene Berechnung der Bau- und Grundkostenanteile habe das Erstgericht richtig nach dem Verhältnis der Nutzflächen akzeptiert, die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, daß diese Berechnung völlig neu nach dem Verhältnis der Nutzwerte vorgenommen werden müsse, sei gesetzwidrig; Im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen sei nämlich noch nicht Wohnungseigentum begründet gewesen, denn die Nutzwertfeststellung sei erst am 3. August 1981 gerichtlich erfolgt, so daß eine Feststellung der Aufwendungen nach diesem Schlüssel gar nicht möglich gewesen wäre.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrmals (vgl. MietSlg. 35.645 mwN; zuletzt in 5 Ob 174/86 vom 9. Dezember 1986) klargestellt, daß § 19 WEG zur Aufteilung der Grund- und Baukosten dann nicht herangezogen werden kann, wenn diese Kosten entstanden sind, als noch nicht einmal hinsichtlich eines ideellen Anteiles der Liegenschaft durch Verbücherung Wohnungseigentum begründet war. Es ist dann in einem solchen Fall, wenn keine andere Aufteilung vereinbart wurde, die Kostenaufteilung nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile (§ 839 ABGB), und wenn selbst diese noch nicht feststehen, bei den dem WFG unterliegenden Bauprojekten nach dem Verhältnis der Nutzflächen vorzunehmen. Hier ist die erste Verbücherung von Wohnungseigentum im Jahre 1984

erfolgt, nachdem die Parifizierung vom Bezirksgericht Floridsdorf am 3. August 1981 beschlossen worden war; der Kläger selbst ist derzeit ebenfalls noch Miteigentümer dieser Liegenschaft. Das Bestehen verbindlicher anderslautender Vereinbarungen wird von ihm selbst nicht behauptet. Im Ergebnis mit Recht beruft sich also der Kläger darauf, daß die Aufteilung der Grund- und Bauerrichtungskosten nach dem Verhältnis der Wohnnutzflächen vorzunehmen ist, wie das schon vom Erstgericht richtig getan worden ist.

Zum Rekurs der Beklagten:

Zur Frage der Berechnung der Grundkosten ist bereits bei der Behandlung des Rekurses des Klägers Stellung genommen worden. Allerdings kann der Ansicht der Beklagten nicht beigestimmt werden, daß bei der Berechnung der Selbstkosten nur auf den Kaufpreis, den der Kläger beim Erwerb der Liegenschaft gezahlt hat, Rücksicht zu nehmen sei; vielmehr müssen bei der Ermittlung der Selbstkosten auch jene Aufwendungen des Klägers in Anschlag gebracht werden, die er zur Freimachung der Liegenschaften von Lasten vornehmen mußte, um den Beklagten und den anderen Wohnungseigentumsbewerbern bzw. Wohnungseigentümern eine von Vorbelastungen freie Liegenschaft übereignen zu können. Im übrigen hängt die Art der Ermittlung der Grundkosten von der jetzt noch nicht zu beantwortenden Frage ab, ob das WEG 1979 oder noch das WGG 1940 anzuwenden ist, worauf bereits oben hingewiesen wurde.

Zu dem auch im Rekurs der Beklagten neuerlich wiederholten Einwand der fehlenden Aktivlegitimation ist auf die Abhandlung dieses Themas im Zusammenhang mit der Behandlung des Rekurses des Klägers zu verweisen, wonach dieser Einwand noch nicht hinsichtlich aller Beklagten als erledigt zu betrachten ist.

Bezüglich der Höhe der Gesamtbaukosten hat das Berufungsgericht - mit den noch zu erwähnenden Einschränkungen infolge unvollständiger Erledigung der Berufung - in tatsächlicher Hinsicht abschließend abgesprochen. Es kann deshalb nur auf allfällige rechtliche Aspekte eingegangen werden, die den einen oder anderen tatsächlichen Rechnungsposten nicht zu Lasten der Beklagten berücksichtigen lassen.

Allfällige Preisminderungsansprüche des Klägers gegen die Generalunternehmerin Hoch- und Tiebau C. H*** Gesellschaft mbH, worüber zur AZ 3 Cg 376/81 des Kreisgerichtes Wiener Neustadt ein Rechtstreit anhängig sein soll, müßten tatsächlich den Beklagten zugutekommen, wenn in der Gesamtabrechnung noch der von diesen Preisminderungsansprüchen unberührte Forderungsbetrag eingestellt ist. Behauptet der Kläger in jenem Rechtstreit solche Ansprüche, dann muß er solange, als diese Ansprüche nicht rechtskräftig verworfen wurden, bei der Berechnung der Gesamtkosten und ihrer Aufteilung auf die Beklagten den selbst behaupteten Preisminderungsbetrag - wenigstens vorläufig - in Abzug bringen. Hinsichtlich des anzuwendenden Aufteilungsschlüssels sind die Ausführungen der Beklagten im Ergebnis richtig. Im einzelnen ist auf die entsprechende Darstellung dieses Themas bei der Abhandlung des Rekurses des Klägers zu verweisen.

In zahlreichen Punkten des Rekurses weisen die Beklagten auf von ihnen in erster Instanz und Berufungsverfahren aufgezeigte Unrichtigkeiten der Gesamtabrechnung hin, über die das Berufungsgericht nicht abgesprochen hat. In Anbetracht der jedenfalls notwendigen Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz zur Vornahme der entsprechenden Verfahrensergänzungen ist eine neuerliche Befassung des Berufungsgerichtes mit den unerledigt gebliebenen Verfahrensmängel- und Feststellungsrügen nicht erforderlich. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, daß im Umfange des Unterbleibens der negativen Erledigung dieser Rügen und der ausdrücklichen Feststellung bestimmter Sachverhalt durch das Berufungsgericht in richtiger Auslegung des § 496 Abs. 1 ZPO die neuerliche Behandlung dieser Streitpunkte in erster Instanz nicht ausgeschlossen ist, vielmehr diesbezüglich wieder völlige Prozeßfreiheit im Sinne des § 179 Abs. 1 erster Satz ZPO besteht. Dies gilt insbesondere für die angebliche Nichtberücksichtigung von 2 Garagenabstellplätzen bzw. Wohnungen, mit denen Garagenplätze verbunden sind, so daß sich dadurch allenfalls eine Veränderung der Berechnungsgrundlage ergeben kann.

Im Zusammenhang mit der vom Kläger unberechtigt vorgenommenen Hypothekarbelastung der Liegenschaft durch Aufnahme eines Privatdarlehens meinen die Beklagten, der Kläger könne solange keine Forderungen gegen sie geltend machen, als er die Liegenschaft nicht, wie es seiner Vorleistungspflicht entspreche, lastenfrei gestellt habe. Das Berufungsgericht hat schon im Hinblick auf die von den Beklagten einredeweise geltend gemachte Gegenforderung in Höhe dieses Darlehens, von dem die Beklagten nun meinen, sie werden es wegen des wirtschaftlichen Unvermögens des Klägers zur Darlehenstilgung selbst zahlen müssen, darauf hingewiesen, daß diese Gegenforderung solange nicht fällig sein könne, als nicht feststehe, daß die Beklagten dieses Darlehen zur Vermeidung der Exekution der Gläubigerin in die Liegenschaft zahlen müßten, und daß die Beklagten im fortgesetzten Verfahren die Möglichkeit hätten, eventuell eine Zug-um-Zug Verurteilung gegen die Löschung des Pfandrechtes oder gegen Sicherstellung der Pfandsumme anzustreben. Auch der Oberste Gerichtshof hält dies für die einzig in Betracht kommende Maßnahme zur Vermeidung der Unbilligkeit, Nachzahlungen leisten zu müssen, solange nicht geklärt ist, ob nicht noch eine nachträgliche Haftung für Privatschulden des Klägers in Frage kommt.

Schließlich wenden sich die Beklagten gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Erklärung einer Angestellten der Genossenschaft "Frieden" zu den Wohnungsinteressenten, es sei höchstens mit geringen Nachzahlungen zu rechnen, sei nicht als bindende Zusage des Verzichts auf Nachzahlungen zu werten. Dem Berufungsgericht ist hier insofern beizupflichten, als derartige Erklärungen in Ermangelung einer - über den feststehenden Sachverhalt hinausgehenden - Richtigkeitsgarantie im Zweifel unverbindlichen Charakter haben, weil gerade beim Wohnungsbau Kostensteigerungen regelmäßig zu erwarten sind, so daß sich unter normalen Umständen niemand bereit erklären wird, das Gegenteil unter bewußter Übernahme einer Garantie in Aussicht zu stellen. Aus einer unverbindlichen Erwartungszusage kann aber grundsätzlich kein schlüssiger Verzicht auf Nachforderung der eingetretenen Mehrkosten abgeleitet werden.

Aus den dargelegten Erwägungen ist der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zu bestätigen und insoferne beiden Rekursen ein Erfolg zu versagen.

Da beide Rekurse jedoch Beiträge zur Änderung der rechtlichen Gesichtspunkte geleistet haben, unter denen die Sache in erster Instanz ergänzend zu verhandeln und neuerlich zu entscheiden sein wird, werden die Kosten beider Rechtsmittel und der Rechtsmittelgegenschrift der Beklagten als weitere Verfahrenskosten zu behandeln sein.