TE OGH 1987/7/23 6Ob588/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Melber, Dr. Kropfitsch, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter L*** I***, Industrieller, 9854 Malta, Pflüglhof, vertreten durch Dr. Anton Gradischnig, Dr. Peter Gradischnig und Dr. Gerhard Gradischnig, Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagte Partei prot. Firma T***, Reifenservice- und Handel mit Kfz-Bedarf Gesellschaft mbH, 1040 Wien, Margaretenstraße 25, vertreten durch Dr. Heinrich Orator, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,346.065,57 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 3. März 1987, GZ 14 R 41/86-70, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27. November 1985, GZ 54 Cg 24/85-63, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 20.368,64 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.633,51 Umsatzsteuer und S 2.400,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die "A. L*** Gesellschaft mbH" mit dem Kläger und Ing. Erich E*** als je einzelvertretungsbefugten Geschäftsführern ist seit 13. Mai 1974 zu 7 HRB 16.307 des Handelsgerichtes Wien registriert. Ihre Firma wurde am 3. September 1974 in "Heinz F*** Gesellschaft mbH" geändert.

Zu HRB 14.229 des Handelsgerichtes Wien war seit 28. September 1972 die "T***" Reifenservice- und Handels-Gesellschaft mbH (im folgenden Firma "T*** alt" genannt) eingetragen.

Der Heinz F*** Gesellschaft mbH standen gegenüber der Firma "T*** alt" folgende Forderungen zu:

Auf Grund des Urteiles des Handelsgerichtes Wien vom 29. Jänner 1981, 17 Cg 44/80, eine vollstreckbare Forderung von S 872.453,70 samt 5 % Zinsen aus S 80.000,-- vom 20. August bis 19. September 1973, aus S 160.000,-- vom 20. September bis 19. Oktober 1973, aus S 240.000,-- vom 20. Oktober bis 19. November 1973, aus 320.000,-- vom 20. November bis 19. Dezember 1973, aus 400.000,-- vom 20. Dezember 1973 bis 19. Jänner 1974, aus S 480.000,-- vom 20. Jänner bis 19. Februar 1974, aus S 560.000,-- vom 20. Februar 19. März 1974, aus S 640.000,-- vom 20. März bis 19. April 1974, aus S 720.000,-- vom 20. April bis 19. Mai 1974, aus S 800.000,-- vom 20. Mai bis 19. Juni 1974, sowie aus S 872.453,70 seit 20. Juni 1974 und eine Kostenersatzforderung von S 135.383,96;

auf Grund der bestätigenden Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 1. Juni 1981, 4 R 96/81, eine weitere vollstreckbare Kostenforderung von S 21.251,26 und auf Grund der Revisionsentscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 2. Dezember 1981, 1 Ob 749/81, eine solche von S 13.954,74; weiters an Exekutionskosten eine Forderung von S 29.324,32. Diese Forderungen hat die Heinz F*** Gesellschaft mbH am 16. April 1982 an den Kläger abgetreten. Sie haften mit dem Gesamtbetrag von S 1,346.065,57 unberichtigt aus.

Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung dieser ihm abgetretenen Gesamtforderung, eventualiter bei sonstiger Exekution in insgesamt 40 näher bezeichnete Maschinen. Er stützte dieses Haupt- und Eventualbegehren auf die Bestimmungen der Anfechtungsordnung, auf § 1409 ABGB und auf sämtliche weiteren in Betracht kommenden Rechtsgründe. Der Kläger behauptete, Dkfm.Ing. Helmut B***, dem Geschäftsführer der Firma "T*** alt", sei spätestens seit der in seiner Abwesenheit erfolgten Verkündung des bestätigenden Berufungsurteiles am 1. Juni 1981 klar gewesen, daß er in naher Zukunft mit Exekutionsmaßnahmen der Zedentin des Klägers rechnen müsse. Um das Vermögen der Firma "T*** alt", insbesondere die genannten und zum Unternehmen des Reifenhandels- und Servicebetriebes notwendigen Maschinen, dem exekutiven Zugriff der Heinz F*** Gesellschaft mbH zu entziehen, habe Dkfm.Ing Helmut B*** als Geschäftsführer der Firma "T*** alt" spätestens Anfang Juli 1981 das von dieser in Wien 4., Margaretenstraße 25, betriebene Unternehmen einschließlich der erwähnten Maschinen an die Beklagte, welche damals noch als "C*** Regelungstechnische Anlagen Gesellschaft mbH" firmiert habe, verkauft. Er sei seit 13. Juli 1981 auch deren einziger eingetragener Geschäftsführer. Die Beklagte führe seither das Unternehmen der Firma "T*** alt" am selben Standort und mit den genannten Maschinen fort. Zunächst sei auf Grund des Abtretungsvertrages vom 26. Juni 1981 die Ehegattin des Dkfm.Ing. Helmut B*** die Alleingesellschafterin der Beklagten geworden, bevor sie einen Anteil von 10 % des Stammkapitals an Klaus T*** abgetreten habe. Damit sei eine Änderung der Firma der Beklagten auf ihren nunmehrigen Wortlaut und so die Erhaltung des für das von ihr erworbene Unternehmen seit Jahren eingeführten Begriffes "T***" ermöglicht worden. Dkfm.Ing. Helmut B*** habe mit Abtretungsvertrag vom 2. Juli 1981 die ihm zur Gänze gehörigen Gesellschaftsrechte an der Firma "T*** alt" an Erich R*** abgetreten, welcher die Firma in R*** Reifenserviceund Handelsgesellschaft mbH" geändert und sich selbst zu deren alleinigem Geschäftsführer berufen habe. Alle diese von Dkfm.Ing. Helmut B*** als Geschäftsführer der Firma "T*** alt" vorgenommenen Verfügungen über deren Unternehmen und Vermögenswerte hätten nach seiner Absicht ausschließlich die Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger, insbesondere der Heinz F*** Gesellschaft mbH, bezweckt. Überdies sei durch diese Geschäfte das Vermögen der Firma "T*** alt" verschleudert worden. Beides sei der Beklagten im Hinblick auf die gegebene Personenidentität "selbstverständlich" bekannt gewesen. Die Exekutionsmaßnahmen der Heinz F*** Gesellschaft mbH seien deshalb auch bisher erfolglos geblieben.

Die Beklagte hielt dem entgegen, daß zwischen ihr und der Firma "T*** alt" (nunmehr R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH) kein rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang bestehe. Insbesondere habe Dkfm.Ing. Helmut B*** weder das Unternehmen der Firma "T*** alt" noch die klagsgegenständlichen Maschinen an die Beklagte übertragen oder verkauft. Die Beklagte habe ihr Anlage- und Umlaufvermögen, insbesondere die Maschinen und maschinellen Anlagen, vielmehr von dritten Personen erworben. Auch leite sie ihre Mietrechte unmittelbar vom Vermieter ab, das Mietverhältnis der Firma "T*** alt" sei nämlich bereits im Dezember 1980 zum 30. Juni 1981 aufgekündigt worden.

Das Erstgericht wies sowohl das Hauptals auch das vom Kläger gestellte Eventualbegehren ab. Nach den von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen waren die gemieteten Geschäftsräume am Sitz der Firma "T*** alt" in Wien 4., Margaretenstraße 25, unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist aufkündbar. Ihr Geschäftsführer Dkfm.Ing. Helmut B*** hat das Mietverhältnis am 15. Dezember 1980 per 30. Juni 1981 aufgekündigt. Um diese Zeit fanden auch zwischen ihm und Erich R*** Gespräche über eine Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Firma "T*** alt" statt. Zugleich verhandelte Erich R*** mit der S*** Gesellschaft mbH über den Verkauf der zum Gesellschaftsvermögen der Firma "T*** alt" gehörigen Maschinen. Die Ehegattin des Dkfm.Ing. Helmut B*** erwarb von Willibald und Theresia E*** mittels Notariatsaktes am 26. Juni 1981 sämtliche Geschäftsanteile an der Beklagten (damals noch mit der Firma "C*** Regelungstechnische Anlagen Gesellschaft mbH") um S 15.000,--. Am 2. Juli 1981 erwarb Erich R*** mittels Notariatsaktes sämtliche Geschäftsanteile an der Firma "T*** alt" von Dkfm.Ing. Helmut B*** um den Betrag von einem Schilling. In der darauffolgenden Generalversammlung wurde Dkfm.Ing. Helmut B*** die Entlastung erteilt. Er wurde als Geschäftsführer abberufen und an seiner Stelle Erich R*** zum Geschäftsführer bestellt. Dieser wußte von der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verschuldung nichts. Der Sitz der Firma "T*** alt" wurde nach Wien 2., Konradgasse 4, verlegt und zugleich ihre Firma auf "R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH" geändert. Am 10. Juli 1981 erwarb Ing. Klaus T*** mittels Notariatsaktes ein Zehntel der Geschäftsanteile der Beklagten um den Abtretungspreis von einem Schilling. Mit Beschluß der Generalversammlung vom selben Tag wurde die Firma der Beklagten auf ihren jetzigen Wortlaut geändert und am 13. Juli 1981 Dkfm.Ing. Helmut B*** zu ihrem Geschäftsführer bestellt. Am 20. Juli 1981 verkaufte Erich R*** einen Großteil der Maschinen der ehemaligen Firma "T*** alt" (nunmehr R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH) um den Preis von S 293.112,-- an die S*** Gesellschaft mbH. Dieser Geldbetrag ist an die erstgenannte Firma geflossen. Ein Teil der Maschinen wurde an die S*** Gesellschaft mbH übergeben, ein Teil, darunter die Hebebühnen, wurde im ehemaligen Geschäftslokal in Wien 4., Margaretenstraße 25, zurückgelassen, welches die Beklagte anmietete. Am 31. Juli 1981 kaufte Dkfm.Ing. Helmut B*** als Geschäftsführer der Beklagten für diese bei der S*** Gesellschaft mbH Maschinen um S 298.420,82 ein. Ein Teil dieser Maschinen, jedenfalls diejenigen, die zuvor im Geschäftslokal zurückgelassen worden waren, waren ident mit jenen, die der Kaufvertrag zwischen der R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH und der S*** Gesellschaft mbH zum Gegenstand hatte. Alle gekauften Maschinen waren "im wesentlichen gleichartig mit den ursprünglich an die S*** Gesellschaft mbH verkauften", jedoch befanden sich auch neue Maschinen darunter. Alle diese Rechtsgeschäfte waren sowohl von Erich R*** als auch von den jeweiligen Organen der S*** Gesellschaft mbH ernsthaft gewollt. Die Exekutionsmaßnahmen der Heinz F*** Gesellschaft mbH blieben erfolglos, da die R***

Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH mittlerweile ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hatte.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß eine Anfechtung der beiden Kaufverträge zwischen der "R*** Gesellschaft mbH", der S*** Gesellschaft mbH und der Beklagten nicht in Betracht komme. Gemäß § 2 Anfechtungsordnung bildeten nur Rechtshandlungen des Schuldners den Gegenstand einer Anfechtungsklage. Der Schuldner habe aber seine Maschinen an die S*** Gesellschaft mbH verkauft, sodaß nur diese Anfechtungsgegner sein könne. Da die Rechtsgeschäfte der S*** Gesellschaft mbH ernsthaft gewollt gewesen seien, lägen auch keine Scheingeschäfte vor. Im übrigen sei die Anfechtungsklage schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Identität der von der "R*** Gesellschaft mbH" verkauften Maschinen mit den von der Beklagten gekauften Maschinen nicht habe festgestellt werden können. Eine Anwendung des § 1409 ABGB komme ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte habe keineswegs ein Vermögen oder das Unternehmen der Firma "T*** alt" übernommen und führe das Unternehmen auch nicht fort. Sie führe lediglich ein gleichartiges Unternehmen unter einer anderen Firma. Die Mietrechte leite sie direkt vom Vermieter ab. "Vermögensrechtlich" habe die Beklagte die Maschinen von der S*** Gesellschaft mbH erworben. Das Eigentum an den Maschinen habe sie zum Teil direkt durch Übergabe von dieser Firma erlangt, zum Teil durch "Okkupation". Letztere Maschinen bildeten außerdem nur einen unerheblichen Teil des Vermögens der Beklagten. Es bestehe somit zwischen der Beklagten und der Schuldnerin "kein rechtlicher Zusammenhang".

Das Gericht zweiter Instanz gab über Berufung des Klägers dessen Hauptbegehren zur Gänze statt. Es führte eine Beweiswiederholung durch Vernehmung der Zeugen Herbert N*** und Erich R*** sowie durch Parteienvernehmung des Geschäftsführers der Beklagten und durch Verlesung der übrigen Zeugenaussagen und Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden sowie Aktenstücke durch. Das Berufungsgericht traf, abweichend von den Feststellungen des Erstgerichtes, über den eingangs dargelegten Sachverhalt hinaus folgende Feststellungen:

Gründungsgesellschafter der Firma "T*** alt" waren Dr. Peter H*** als Treuhänder des Klägers, sowie Ing. Klaus T*** und Dkfm.Ing. Helmut B***. Gegen Jahresende 1972 hat der Kläger den Geschäftsanteil des Ing. Klaus T*** erworben. Am 12. April 1973 veräußerte er schließlich seinen Geschäftsanteil an Dkfm.Ing. Helmut B*** um ein Abtretungsentgelt von einem Schilling. Dkfm.Ing. Helmut B*** war der Geschäftsführer der Firma "T*** alt" und vom 1. Jänner 1970 bis zum Mai 1973 im Zentralbüro der Firmengruppe des Klägers als Angestellter beschäftigt. Die Firma "T*** alt" hatte ihren Sitz in Wien 4., Margaretenstraße 25, in gemieteten Geschäftsräumlichkeiten. Die Kündigungsfrist für dieses Mietverhältnis betrug sechs Monate. Am 15. Dezember 1980 kündigte Dkfm.Ing. Helmut B*** das Mietverhältnis per 30. Juni 1981 auf.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 1. Juni 1981, 4 R 96/81, wurde am 1. Juni 1981 in Gegenwart des Dkfm.Ing. Helmut B*** verkündet. Am 2. Juli 1981 wurde in den Kanzleiräumen des Beklagtenvertreters ein Notariatsakt errichtet, mit welchem Dkfm.Ing. Helmut B*** seine sämtlichen Geschäftsanteile an der Firma "T*** alt" an Erich R*** um den Preis von einem Schilling abtrat. Zugleich wurde dort eine Generalversammlung der Firma "T*** alt" abgehalten, bei der die Abberufung des Dkfm.Ing. Helmut B*** als Geschäftsführer und die Bestellung des Erich R*** zum geschäftsführenden Gesellschafter, die Entlastung des Dkfm.Ing. Helmut B***, die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft nach Wien 2., Konradgasse 4, und die Änderung des Namens der Firma "T*** alt" auf "R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH" beschlossen wurde. Erich R*** war Angestellter der Firma "T*** alt" und dort als Assistent des Dkfm.Ing. Helmut B*** tätig, mit dem er ein gutes Einvernehmen hatte. Seine Aufgabe war der Verkauf.

Vor der Abtretung der Geschäftsanteile der Firma "T*** alt" verhandelten Dkfm.Ing. Helmut B*** und Erich R*** mit der S*** Gesellschaft mbH über den Verkauf der Maschinen der Firma "T*** alt". Gesprächspartner war der damalige Geschäftsstellenleiter der S*** Gesellschaft mbH für den Raum Wien, Herbert N***. Bei einem Verkaufsgespräch mit diesem im Juni 1981 hat Dkfm.Ing. Helmut B*** bereits erklärt, daß er wieder "ein Geschäft mit dem gleichen Firmenzweck, nämlich Reifenservice, gründen" wolle und "mit hoher Wahrscheinlichkeit die Maschinen von der S*** Gesellschaft mbH zu diesem Zweck zurückkaufen" werde. Nachdem der Geschäftsführer der S*** Gesellschaft mbH, Karl F***, seine Zustimmung erteilt hatte, kaufte die S*** Gesellschaft mbH durch Herbert N*** von der Firma "T*** alt", nunmehr "R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH", insgesamt 70 Stück näher bezeichnete Maschinen und Werkzeuge sowie einen Werkzeugsatz laut Aufstellung um den Preis von S 293.112,--. Mit diesem Verkaufspreis wurde die S*** Gesellschaft mbH mit Rechnung vom 20. Juli 1981 belastet. Auf der Rechnung wurde vermerkt: "Zahlung: Nach Vereinbarung, nach Übernahme der Ware". Die Maschinen und Werkzeuge verblieben jedoch am Standort der Firma "T*** alt" in Wien 4., Margaretenstraße 25, und wurden von der S*** Gesellschaft mbH nie abtransportiert. Der Verkaufspreis von S 293.112,-- scheint buchhalterisch bei der "R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH" als am 26. November 1981 eingegangen auf.

Bereits am 26. Juni 1981 hatte die Ehegattin des Dkfm.Ing. Helmut B***, Susanna B*** von Willibald und Theresia E*** um den Preis von S 15.000,-- sämtliche Geschäftsanteile an der Beklagten erworben, die damals noch die Firma "C*** Regelungstechnische Anlagen Gesellschaft mbH" führte. Am 10. Juli 1981 erwarb Ing. Klaus T*** von Susanna B*** 10 % der Anteile an der Beklagten um den Abtretungspreis von einem Schilling. Mit Beschluß der Generalversammlung der Beklagten vom 10. Juli 1981 wurde ihre Firma auf den jetzigen Wortlaut geändert. Die Registrierung der Firmenänderung erfolgte am 3. September 1981.

Bereits am 13. Juli 1981 war Dkfm.Ing. Helmut B*** zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Er erklärte am 20. Juli 1981 gegenüber der S*** Gesellschaft mbH, die genannten Maschinen und Werkzeuge zurückkaufen zu wollen. Hierauf belastete die S*** Gesellschaft mbH die Beklagte mit einer bei ihr am 14. August 1981 eingegangenen Rechnung vom 31. Juli 1981 mit einem Betrag von S 298.420,82.

Die Beklagte benützte als Mieterin dasselbe Geschäftslokal, dieselben Maschinen, hatte dieselbe Bankverbindung und warb mit denselben Inseraten wie die Firma "T*** alt". Die Kunden und Mitarbeiter der Firma "T*** alt" merkten nichts davon, daß eine andere Gesellschaft in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma "T*** alt" tätig war.

Erich R*** hat von der Firma "T*** alt" lediglich den leeren Firmenmantel gekauft. Die Firma "T*** alt", später "R*** Reifenservice- und Handelsgesellschaft mbH", hat keine Geschäftstätigkeit entfaltet und wurde im Mai 1982 liquidiert. Erich R*** hat sämtliche Transaktionen im Auftrag und für Rechnung des Dkfm.Ing. Helmut B*** durchgeführt. Dessen Absicht war es, die vollständige Substanz des Unternehmens der Firma "T*** alt", nämlich deren sämtliche materiellen und immateriellen Werte, an die Beklagte zu übertragen, um sie der Exekution der Gläubiger der Firma "T*** alt" zu entziehen. Der Ankauf der Maschinen und Werkzeuge durch die S*** Gesellschaft mbH war nie ernstlich gewollt und erfolgte nur aus Gefälligkeit gegenüber Dkfm.Ing. Helmut B*** auf Grund der langjährigen Geschäftsbeziehungen.

Rechtlich führte das Berufungsgericht aus, daß der Übernehmer eines Vermögens oder Unternehmens gemäß § 1409 Abs. 1 ABGB unbeschadet der fortdauernden Haftung des Veräußerers den Gläubigern aus den zum Vermögen oder Unternehmen gehörigen Schulden, die er bei Übergabe gekannt habe oder habe kennen müssen, unmittelbar verpflichtet sei. Nach ihrem Zweck solle diese Bestimmung verhüten, daß den Gläubigern durch die Übertragung des "ganzen Vermögens" ihres Schuldners im Wege eines schuldrechtlichen Vertrages unter Lebenden auf eine andere Person ihre bisherige Haftungsgrundlage entzogen werde. § 1409 ABGB enthalte einen Schuldbeitritt kraft zwingenden Rechtes und setze ausnahmslos einen Veräußerungsvertrag voraus, weshalb die tatsächliche Vermögensübergabe nicht genüge. Der Übergabevertrag könne aber entgeltlich oder unentgeltlich sein und müsse nicht ausdrücklich geschlossen werden. Es genüge, daß nach den Umständen des Falles auf die Übertragung des Unternehmens in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise geschlossen werden könne. Das "Veräußerungsgeschäft" bestehe in der Übergabe und deren Gegenstück, der "Übernahme". Die Haftung trete insbesondere auch dann ein, wenn die wirtschaftliche Wirkung einer Vermögens- oder Unternehmensübertragung durch mehrere aufeinanderfolgende Übertragungen einzelner Sachen erreicht werde. Sie werde nicht einmal dadurch ausgeschlossen, daß einzelne Vermögensstücke beim Veräußerer verblieben und auf diese Weise zwei getrennte Unternehmen betrieben würden. Maßgeblich sei in all diesen Fällen der Normzweck des § 1409 ABGB. Von einer Vermögens- oder Unternehmensübernahme im Sinne dieser Bestimmung könne allerdings erst dann gesprochen werden, wenn das übertragene Vermögen (Unternehmen) dem exekutiven Zugriff der Gläubiger des Überträgers entzogen, diesen also der Haftungsfonds des Schuldners genommen worden sei. Danach sei aber die Haftung der Beklagten für die zum Unternehmen der Firma "T*** alt" gehörenden Schulden, insbesondere für die Klagsforderung, zu bejahen.

Dkfm.Ing. Helmut B*** als Geschäftsführer und Alleingesellschafter dieser Firma habe die Absicht gehabt, ihr Vermögen dem Zugriff der Zedentin des Klägers zu entziehen und habe andererseits gleichzeitig das Unternehmen am selben Standort wie bisher mit denselben Dienstnehmern, denselben Maschinen und - zur Erhaltung des Kundenstockes - unter einer möglichst ähnlichen Firma weiterführen wollen. Um diese beiden Ziele zu erreichen, habe er zunächst danach trachten müssen, das Vermögen der Firma "T*** alt" sukzessive aus diesem Unternehmen herauszuziehen, bis nur mehr der leere Firmenmantel übrig geblieben sei. Auch dieser hätte aber nicht weiter bestehen dürfen, weil sonst zwei Firmen mit sehr ähnlichem und daher verwechslungsfähigem Namen bestanden hätten. Die Firma "T*** alt" sei daher dadurch zum Verschwinden gebracht worden, daß Erich R*** deren Geschäftsanteile zum Scheine erworben, die Firma geändert und sie schließlich liquidiert habe. Vorher sei auch noch ihr Sitz in Wien 4., Margaretenstraße 25, für die Beklagte "frei gemacht" worden, indem man den Sitz der Firma "T*** alt" nach Wien 2., Konradgasse 4, verlegt habe. Parallel zu diesen Maßnahmen habe die Ehegattin des Dkfm.Ing. Helmut B*** zunächst sämtliche Geschäftsanteile an der Beklagten erworben und ein Zehntel davon wiederum an Ing. Klaus T*** abgetreten, worauf die Firmenänderung der Beklagten auf ihren jetzigen Wortlaut habe stattfinden können. Die Beklagte habe nun dasselbe Geschäftslokal benützen und mit denselben Mitarbeitern weiterarbeiten können wie die Firma "T*** alt". Um die Übergabe der Maschinen dieser Firma zu verschleiern und damit die sich aus § 1409 ABGB ergebende Haftung zu umgehen, seien diese Maschinen zunächst im Wege eines Scheingeschäftes an die S*** Gesellschaft mbH und dann von dieser wiederum an die Beklagte weiterveräußert worden. Damit sei die Sache so weit gewesen, daß der bisher bei der Firma "T*** alt" als Geschäftsführer tätige Dkfm.Ing. Helmut B*** diese Stellung aufgeben und zur Beklagten als Geschäftsführer habe überwechseln können. Das gemäß § 1409 ABGB erforderliche Veräußerungsgeschäft habe daher durch mehrere Übertragungsakte - Übertragung des Firmenstandortes, der Dienstnehmer, der Maschinen (oder doch des wesentlichen Teiles davon) und des Kundenkreises - stattgefunden. Dadurch sei dem Kläger als Gläubiger der Firma "T*** alt" die bisherige Haftungsgrundlage entzogen worden, was auch der Zweck der ganzen Transaktion gewesen sei. Da Dkfm.Ing. Helmut B*** an sämtlichen beschriebenen Transaktionen teilgenommen habe und es sämtlichen daran Beteiligten offensichtlich klar gewesen sei, daß es hier um nichts anderes als um die Schädigung der Gläubiger der Firma "T*** alt" gegangen sei, seien die Haftungsvoraussetzungen des § 1409 Abs. 1 ABGB auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Im übrigen habe die Beklagte weder behauptet noch bewiesen, daß der gemeine Wert des von ihr übernommenen Vermögens der Firma "T*** alt" niedriger als die Klagsforderung gewesen wäre. Ihre Haftung bestehe daher auch der Höhe nach zu Recht.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles, hilfsweise auf dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als aktenwidrig rügt die Beklagte die Annahme des Berufungsgerichtes, sie habe im erstinstanzlichen Verfahren weder behauptet noch bewiesen, daß der gemeine Wert des von ihr übernommenen Unternehmens niedriger gewesen wäre als die Klagsforderung. Da sie aber in der Streitverhandlung vom 21. Oktober 1983 vorgebracht habe, daß die Firma "T*** alt" im Zeitpunkt der angeblichen Übernahme verschuldet gewesen sei, sei eine wesentliche Frage im Berufungsverfahren nicht erörtert worden und dieses daher mangelhaft geblieben.

Dazu braucht schon deshalb nicht Stellung genommen werden, weil - wie bei der Behandlung der Rechtsrüge näher darzulegen sein wird - das Berufungsgericht das Parteivorbringen der Beklagten in erster Instanz ohnehin richtig wiedergegeben hat, weshalb auch der gerügte Verfahrensmangel nicht gegeben ist.

Einen weiteren Verfahrensmangel erblickt die Beklagte in der Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips, weil das Berufungsgericht seine abweichende Feststellung (daß Dkfm.Ing. Helmut B*** entgegen seinen Behauptungen die Verhandlungen mit der S*** Gesellschaft mbH im wesentlichen alleine geführt habe,) nur auf Grund von Verlesungen getroffen habe. Es hätte aber hier den Zeugen Karl F*** ergänzend selbst vernehmen müssen.

Der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

Die Beurteilung der Frage, ob eine verläßliche Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstrichters nur auf Grund des unmittelbaren Eindruckes der Zeugen und der Parteien, also auf Grund einer unmittelbaren Beweisaufnahme, oder aber auf Grund einer Beweisaufnahme gemäß § 281 a ZPO möglich ist, gehört dem Bereich der im Revisionsverfahren nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung an. Ein Mangel des Berufungsverfahrens läge in dieser Hinsicht nur vor, wenn das Berufungsgericht entgegen einem von einer Partei gestellten Antrag von einer neuen unmittelbaren Beweisaufnahme Abstand genommen und sich mit einer bloßen Verlesung des Akteninhaltes begnügt hätte (JBl. 1985, 173; EvBl. 1985/70; EFSlg. 49.405 ua). Dies ist im vorliegenden Fall, in dem keine der Parteien einen derartigen Antrag in Bezug auf den Zeugen Karl F*** gestellt hat, nicht geschehen. Mit ihren weiteren Ausführungen im Rahmen der Mängelrüge wendet sich die Beklagte gegen die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung, daß der Ankauf der Maschinen und Werkzeuge durch die S*** Gesellschaft mbH nie ernstlich gewollt und nur ein Gefälligkeitsakt gewesen sei und diese Maschinen und Werkzeuge am Standort der Firma "T*** alt" verblieben und von der S*** Gesellschaft mbH nie abtransportiert worden seien.

Damit versucht die Beklagte aber lediglich, eine in dritter Instanz unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes vorzunehmen.

Die Revisionswerberin verläßt in ihrer Rechtsrüge den Boden der getroffenen Tatsachenfeststellungen soweit sie davon ausgeht, die Beklagte habe nur die genannten Maschinen und Werkzeuge, nicht aber sonstige Bestandteile des Unternehmens der Firma "T*** alt" übernommen. Auch die Maschinen und Werkzeuge habe sie nicht von der Firma "T*** alt", sondern von der S*** Gesellschaft mbH erworben und der Erlös aus diesem Maschinenverkauf sei ausschließlich zur Abdeckung von Verbindlichkeiten der Firma "T*** alt" verwendet worden. Aus deren Bilanz zum 31. Dezember 1980 ergäbe sich, daß ihr Anlagevermögen nur ein Zehntel des Wertes des Warenlagers betragen habe und noch weitere flüssige Mittel in der zehnfachen Höhe des Wertes des Anlagevermögens vorhanden gewesen seien. Auch seien die Geräte auf Grund ihres Alters überholt und praktisch wertlos gewesen. Insoweit ist die Rechtsrüge der Beklagten nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb auf sie in diesem Belang nicht näher einzugehen war.

Im übrigen hat das Berufungsgericht die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldbeitrittes gemäß § 1409 ABGB erschöpfend und richtig dargestellt und belegt, sodaß auf diese zutreffenden Ausführungen verwiesen werden kann. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, daß ein Unternehmen als Gesamtsache zu betrachten sei, so ist dies richtig. Im Interesse der Bedürfnisse des Verkehrs ist das Unternehmen als Rechtseinheit und daher als Sache im Rechtsinn anzusehen und kann als solches Gegenstand des Rechtsverkehrs sein (EvBl. 1979/239 mwN). Das Wesen des Unternehmens liegt darin, daß es einen über die Summe der einzelnen in ihm zusammengefaßten Werte hinausgehenden Wert (Firmenwert, Geschäftswert, goodwill) hat, der in seinem Ruf, seinem Kundenstock und ähnlichen wertsteigernden Elementen besteht und natürlich nur durch einen vom Inhaber des Unternehmens möglichst unabhängigen kontinuierlichen Geschäftsbetrieb erhalten werden kann (SZ 56/140 mwN). Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen zutreffend gefolgert, daß gerade durch die von Dkfm.Ing. Helmut B*** in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma "T*** alt" und als zukünftiger Geschäftsführer der Beklagten sukzessive (vgl. dazu HS 6046; in diesem Sinne auch 8 Ob 27/63) vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Verfügungen der Beklagten alle materiellen und immateriellen Werte des Unternehmens der Firma "T*** alt" zugekommen sind. Das war auch der festgestellte Zweck all seiner Transaktionen, weil danach diese Unternehmenswerte der Exekution durch die Gläubiger der Firma "T*** alt" entzogen werden sollten. Der Beklagten war es auf diese Weise möglich, das Unternehmen der Firma "T*** alt", von der nur mehr der leere Firmenmantel verblieb, welcher jedoch im Wege der Namensänderung für die Beklagte gleichfalls unschädlich gemacht wurde, am selben Standort unverändert fortzuführen. Sie tat dies mit denselben Maschinen und Mitarbeitern wie die Firma "T*** alt". Auch hatte die dieselbe Bankverbindung und warb mit denselben Inseraten weiter. Die Mitarbeiter und Kunden der Firma "T*** alt" merkten so gar nichts davon, daß das Unternehmen einen neuen Inhaber hat. Die Beklagte hat somit auch den gesamten Kundstock und den goodwill der Firma "T*** alt" übernommen. Der Umstand, daß sie nach den insoweit nicht abgeänderten Feststellungen des Erstgerichtes das vorher von der Firma "T*** alt" gekündigte Geschäftslokal (offensichtlich ab 1. Juli 1981) vom Hauseigentümer selbst angemietet hat, kann im Ergebnis nicht anders beurteilt werden, als wenn der Vermieter anläßlich der Unternehmensveräußerung der Abtretung der Bestandrechte an die Beklagte zugestimmt hätte und damit das Bestandverhältnis mit voller Wirksamkeit auf die Beklagte übergegangen wäre. Hinweise dafür, daß Dkfm.Ing. Helmut B*** die Aufkündigung der Mietrechte am Geschäftslokal nicht bereits im Zusammenhang mit den von ihm beabsichtigten Transaktionen über das Unternehmen der Firma "T*** alt" vorgenommen, also die Beklagte diese Bestandrechte unabhängig von der Aufgabe dieser Rechte durch die Firma "T*** alt" erworben hätte, sind nämlich nicht vorhanden (vgl. SZ 56/6; soweit dort ähnliche Ausführungen zu § 25 HGB ergangen sind, müssen sie doch sinngemäß auch für den hier vorliegenden Fall des § 1409 ABGB gelten; dies umsomehr, als es nach den Feststellungen bei allen Transaktionen - also auch bei der erfolgten Aufkündigung des Mietvertrages - die Absicht des Dkfm.Ing. Helmut B*** war, die vollständige Substanz des Unternehmens der Firma "T*** alt" an die Beklagte zu übertragen). Daß es sich bei der die Maschinen und Werkzeuge betreffenden Verkaufs- und Rückkaufaktion mit der S*** Gesellschaft mbH um ein Scheingeschäft gehandelt hat, das beiderseits nie ernstlich gewollt war, hat das Berufungsgericht auf Grund seiner Tatsachenfeststellungen gleichfalls zutreffend erkannt. Der Kläger konnte sich daher auch mit Erfolg auf die Nichtigkeit dieses Geschäftes berufen (Rummel in Rummel, ABGB Rdz 4 zu § 916). Aus dem bisher Gesagten folgt bereits, daß auch der weitere Hinweis der Beklagten, der äußere Tatbestand einer Unternehmensübertragung reiche für die Annahme des gesetzlichen Schuldbeitrittes nach § 1409 ABGB nicht aus, die Haftung werde allein durch die Tatsache, daß am gleichen Standort ein gleichartiger Betrieb geführt werde, nocht nicht begründet (JBl. 1977, 95), nicht zielführend sein kann. Im vorliegenden Fall ist nämlich dem Kläger nicht nur der Beweis gelungen, daß die Beklagte den Betrieb des Unternehmens der Firma "T*** alt" rein tatsächlich weiterführt, sondern daß dies das Ergebnis der sukzessiven rechtsgeschäftlichen Verfügungen ihres Geschäftsführers war, die dieser - von einer entsprechenden Absicht getragen - teilweise noch zu Zeiten gesetzt hat, in denen er der Geschäftsführer der Firma "T*** alt" gewesen ist bzw. von solchen, ie Erich R*** als neuer Geschäftsführer der Firma "T*** alt" in dessen Auftrag und für dessen Rechnung durchgeführt hat. Im Hinblick auf die Identität der organschaftlich handelnden Personen ist auch die subjektive Voraussetzung für den gesetzlichen Schuldbeitritt nach § 1409 ABGB gegeben, weil Dkfm.Ing. Helmut B*** insbesondere die Klagsforderung als Schuld der Firma "T*** alt" bekannt war und es ihm bei all den gesetzten Maßnahmen darum gegangen ist, die exekutive Hereinbringung dieser Forderung zu vereiteln.

Da die Haftung des Übernehmers eines Unternehmens gemäß § 1409 ABGB insoweit eingeschränkt ist, als sie nur bis zur Höhe der übernommenen Aktiven geht (Koziol-Welser, Grundriß7 I, 271), ist noch der von der Beklagten erhobene Vorwurf zu prüfen, das Berufungsgericht habe trotz eines von ihr erhobenen entsprechenden Einwandes diese Frage unerörtert gelassen. Dabei ist jedenfalls davon auszugehen, daß der Beweis für die Höhe der Aktiven, ihren Wert und den Umfang der bereits bezahlten Schulden dem Unternehmer obliegt, der sich zur Ablehnung weiterer Haftung darauf beruft (EvBl. 1979/239). Es trifft aber zu, daß die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren keineswegs etwa die Behauptung aufgestellt hat, von übernommenen Schulden schon so viel berichtigt zu haben, als der Wert des von ihr übernommenen Unternehmens ausmache. Die Beklagte hat nämlich den von ihr bezogenen Strafakt ausschließlich zum Beweis für ihr Vorbringen geführt, daß gegen ihren Geschäftsführer wegen des klagsgegenständlichen Sachverhaltes Vorerhebungen anhängig seien und darauf ihren Unterbrechungsantrag gegründet (ON 35, AS 129). Anläßlich der Verlesung dieses beigeschafften Strafaktes am 21. Oktober 1983 teilte sie dann lediglich mit, daß zwischenzeitig in diesem Strafverfahren auch ein Sachverständigengutachten erstattet worden sei, welches dem Beklagtenvertreter in Kopie vorliege. Nach diesem Gutachten sei die Firma "T*** alt" überschuldet gewesen. Abgesehen davon, daß dieses Vorbringen daher gar nicht zu der von der Klägerin behaupteten Unternehmensveräußerung erstattet worden ist, enthält es auch nicht die geringsten Behauptungen über den Wert der von der Beklagten übernommenen Aktiven oder etwa darüber, die Beklagte habe bis zu diesem Wert übernommene Schulden schon berichtigt. Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte weder behauptet noch bewiesen hat, der gemeine Wert des von ihr übernommenen Unternehmens der Firma "T*** alt" wäre niedriger gewesen als die Klagsforderung.

Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.