TE OGH 1987/7/24 15Os93/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Juli 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Felzmann, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Swoboda als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann L*** wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6.April 1987, GZ 36 Vr 2639/85-94, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das erstgerichtliche Urteil, das im übrigen - zum Teil als unangefochten - unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt A 2 des schuldigsprechenden Teiles des Urteilssatzes sowie demzufolge im Strafausspruch aufgehoben; die Strafsache wird - zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang - an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

III. Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf die zu I. getroffene Entscheidung verwiesen.

IV. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im Schuldspruch bekämpften Urteil, das auch eine Reihe unangefochten gebliebener Freisprüche enthält, wurde der Angeklagte Johann L*** der Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs 1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt;

überflüssigerweise - und dementsprechend ohne rechtliche Auswirkung - setzte das Schöffengericht der Subsumtion der beiden erstgenannten Vergehen § 313 StGB bei, wiewohl es - wie das Strafmaß zeigt - diese bloß fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift (vgl Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, RN 16 zu § 313) in Wahrheit gar nicht anwendete.

Darnach liegt dem Angeklagten zur Last, in Innsbruck A/nachangeführten Geschädigten fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1.

zwischen 28. und 31.Mai 1985 dem Egon W*** 100 S Bargeld,

2.

als Polizeibeamter unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit zwischen 16. und 23.März 1983 dem Rudolf H*** eine Halskette in einem 5.000 S (gemeint: 4.900 S) nicht übersteigenden Wert,

B/ am 26.April 1985 als Polizeibeamter unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit den Michael M***-T*** durch Versetzen von Schlägen mit dem Handrücken und der Handfläche ins Gesicht, wodurch dieser Rißquetschwunden im Bereich der rechten äußeren Augenbrauengegend und im Bereich der rechten Oberlippe erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt zu haben, C/ am 30.April 1985 den Michael M***-T*** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt zu haben, daß er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens der Verleumdung, falsch verdächtigte, wobei er wußte, daß diese Verdächtigung falsch war und die fälschlich angelastete Handlung nicht mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist, indem er gegen den Genannten eine schriftliche Anzeige wegen Vergehens der Verleumdung erstattete, die jener dadurch begangen hätte, daß er den Angeklagten der zu B/ angeführten Straftaten wissentlich falsch bezichtigt hätte.

Der gegen den schuldigsprechenden Teil des erstgerichtlichen Urteils gerichteten, auf Gründe der Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt nur teilweise Berechtigung zu.

Mit der Verfahrensrüge (Z 4) wird die Abweisung des in der gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 6.April 1987 gestellten Antrages auf Vernehmung des Alois B*** und des Rudolf H*** gerügt, der zum Beweis dafür gestellt worden war, daß ein sichergestellter Ring mit den Initialen A B auf einen Finger des Alois B*** passe, dort von H*** gesehen worden sei und der Ring sowie die Gegenstand des Strafverfahrens darstellende Halskette (entsprechend der Verantwortung des Angeklagten gemeinsam) von B*** direkt oder durch einen anderen dem Angeklagten übergeben worden sei (S 61 f/II).

Dieser Beweisantrag fand entgegen der Bestimmung des § 238 StPO keine Erledigung in einem Zwischenerkenntnis. Im Urteil (US 23) wird hiezu lediglich ausgeführt, das Beweisthema sei nicht verfahrensgegenständlich, der Ring sei nicht Verfahrensgegenstand, es könne dahingestellt bleiben, wie er (vom Angeklagten) erworben wurde.

Daß die vorerst unterlassene, aber doch im Urteil der Sache nach nachgeholte Entscheidung über den Beweisantrag keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte, ist jedoch - worauf in der Verfahrensrüge zutreffend verwiesen wird - keineswegs unzweifelhaft erkennbar.

Zwar hatte Alois B*** bei seiner polizeilichen Vernehmung erklärt, dem Angeklagten keineswegs eine Halskette und einen Damenring verkauft zu haben und nie, insbesondere während seiner Haftzeit, einen solchen Ring besessen zu haben (S 409/I), doch steht dem die in der niederschrftlichen Vernehmung des Rudolf H*** vom 26. November 1986 (in der Nichtigkeitsbeschwerde unrichtig: 21. November 1986) aufgestellte Behauptung des zuletzt Genannten entgegen, er glaube sich erinnern zu können, daß B*** einen goldenen Damenring mit blauem Stein oder doch einen ähnlichen an seinem kleinen Finger getragen habe (S 386/II; in der Nichtigkeitsbeschwerde unrichtig: S 325); die im Polizeibericht vom 4. Dezember 1986 (S 367/I) vorgenommene Zusammenfassung der Angaben H***'S ist in diesem Punkt mißverständlich.

Da der Angeklagte sich damit verantwortet hatte, Ring und Halskette gemeinsam um 500 S von einem "Fazi" im Polizeigefangenenhaus Innsbruck erworben zu haben und B*** tatsächlich in der fraglichen Zeit dort als Hausarbeiter eingesetzt war, hätte die begehrte Beweisaufnahme der Stützung der Verantwortung des Angeklagten (ungeachtet des Umstandes, daß der Ring selbst nicht Gegenstand der Anklage war) dienen können. Da dies nach der gegenwärtigen Verfahrenslage nicht auszuschließen ist, wurden Verteidigungsrechte verletzt, die zur Aufhebung des Schuldspruches im Urteilsfaktum A/ 2 führen, ohne daß es noch nötig wäre auf die hiezu ausgeführte Mängelrüge einzugehen. Die Mängelrüge (Z 5) zu den übrigen Schuldspruchsfakten ist jedoch unberechtigt.

Vorausgestellt sei hiezu - zur Vermeidung wiederkehrender gleichartiger Ausführungen -, daß Beschwerdebehauptungen, mit denen die Beweiskraft der vom Schöffengericht ohnedies erörterten Beweismittel einer anderen Wertung unterzogen werden als sie vom Erstgericht vorgenommen wurde und daraus andere Schlüsse abgeleitet werden, sich nicht als prozeßordnungsgemäße Ausführung formeller Begründungsmängel darstellen, sondern bloß als ein im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile nicht vorgesehener und daher unzulässiger Versuch der Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung. Dies unternimmt der Beschwerdeführer in weitem Ausmaß.

Im einzelnen ist den Ausführungen des Beschwerdeführers zu entgegnen:

Daß der Angeklagte den Diebstahl von 100 S Bargeld zum Nachteil des Zeugen W*** zur "Finanzierung des Hausbaus" oder seines "Lebensunterhaltes" verübt hätte, wurde vom Schöffengericht gar nicht angenommen (US 28). Daß aber finanzielle Schwierigkeiten Motiv für die Verübung auch eines kleineren Diebstahls sein können, aus dem gewiß nicht der Lebensunterhalt oder gar ein Hausbau zu finanzieren ist, widerspricht hingegen keineswegs den Denkgesetzen. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers setzte sich das Schöffengericht mit der Behauptung auseinander, daß nicht alle Polizeibeamte, die Zutritt zum Aufenthaltsraum des Wachzimmers Innere Stadt Innsbruck hatten, auf Fangmittelspuren untersucht worden seien. Es beachtete nämlich ausdrücklich, daß die Beamten der Dienstgruppe A nicht untersucht wurden, jedoch aus anderen Umständen als mögliche Täter auszuschließen sind (US 24), und räumte ohnedies ein, es könnte die Möglichkeit bestanden haben, daß sich Polizeibeamte auch in der Freizeit im Aufenthaltsraum befunden haben könnten (US 27). Es stützte jedoch seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auf die Fangmittelspuren an seinen Händen und in seiner Geldtasche (US 24 ff).

Unzutreffend ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Schöffengericht habe sich nicht mit dem Bericht des Zeugen E*** vom 3. Juni 1985 über ein "Verstreuen" eines Fangmittels nach Auflösung der ersten im April 1985 gelegten Diebsfalle auseinandergesetzt. Das Erstgericht bezog sich vielmehr ausdrücklich darauf und auf die klarstellenden Erläuterungen des Zeugen E*** hiezu (US 25 in Verbindung mit S 8/II und S 117/I), wonach von einem "Verstreuen" des Silbernitratpräparates im landläufigen Sinn wegen der Bindung mit Vaseline nicht gesprochen werden kann, sondern darunter eine Kontaktnahme mit dem präparierten Gegenstand zu verstehen ist (siehe hiezu auch S 115/I im Informationsbericht des Zeugen E*** vom 3. Juni 1985).

Die Beschwerdebehauptung, dem Sachverständigen Dr. B*** fehle als "reinem Techniker" die Praxis im Umgang mit Fangmitteln, ist - als unverhohlener Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes - nicht zielführend. Auf das oben Gesagte kann verwiesen werden.

Daß sich der Zeuge W*** nach Auflassen der ersten Diebsfalle allenfalls die Hände gut gewaschen hatte, wird vom Erstgericht ohnedies nicht ausgeschlossen (US 26). Die daraus abgeleitete Folgerung, Fangmittelspuren könnten demnach dennoch (vom Zeugen) verstreut worden sein, ist erneut ein Versuch der Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Nichts anderes ist der Hinweis, der Angeklagte habe bereits zu Beginn des Verfahrens die Behauptung aufgestellt, in verstreutes Fangmittelpräparat gegriffen zu haben, der dazu dienen soll, seiner Verantwortung höhere Glaubwürdigkeit beizumessen.

Auf der gleichen Linie liegt die weitere Argumentation des Angeklagten, in der er unter Hinweis auf das geringe Ausmaß der an seinen Händen vorgefundenen Fangmittelspuren, deren leichte Entfernbarkeit mit chemischen Mitteln und aus dem Unterlassen eines Beiseiteschaffens der Geldtasche die Glaubwürdigkeit seiner Darstellung abzuleiten sucht. Nichts anderes sind die weiteren Argumente, daß er den präparierten Geldschein wegen seiner Klebrigkeit doch sofort wieder zurückgelegt hätte und das Aufhören von Diebstählen in Räumen der Bundespolizeidirektion Innsbruck nach Entdeckung des Angeklagten auch darauf zurückzuführen sein könnten, "daß der wirkliche Täter keinerlei Diebstähle mehr unternimmt, um seine Tat auf den" Angeklagten "abzuwälzen".

Auch zu den Urteilsfakten B und C ist die Mängelrüge nicht berechtigt.

Das Schöffengericht begründete, weshalb es zur Ansicht gelangte, daß der Wachkommandant N*** von den Schlägen, die der Angeklagte dem Häftling M***-T*** versetzte, nichts sah und hörte (US 35), nämlich, weil er mit der Entgegennahme eines Telefonats oder eines Funkspruches beschäftigt war. Die Behauptung, der Zeuge N*** hätte dennoch die Schläge sehen oder davon hören müssen, stellt sich demnach wieder nur als Versuch der Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

Unzutreffend ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Erstgericht habe sich nicht mit der Aussage des Zeugen L*** auseinandergesetzt, der bekundet habe, nichts von Schlägen gesehen oder gehört zu haben (S 263/I). Das Schöffengericht nahm vielmehr hiezu Stellung und erklärte dies mit dem ebenfalls aus der Aussage des Zeugen L*** hervorgehenden Umstand, daß dieser mit der Verbringung des weiteren Häftlings L*** in die Handzelle beschäftigt war (US 35).

Das Vorbringen, M***-T*** hätte sich naheliegenderweise "vehement und lautstark" gegen Schläge gewehrt, stellt sich wieder nur als Versuch der Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung dar.

Unzutreffend ist, daß das Schöffengericht keinerlei Begründung dafür gegeben habe, weshalb es den Zeugen M***-T*** für glaubwürdig hielt. Es verwies vielmehr in diesem Zusammenhang auf die anläßlich des Ortsaugenscheins vorgenommene Vorführung aller Details durch diesen Zeugen und die Übereinstimmung mit den objektiven Verletzungsspuren und dem gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachten (US 34).

Mit der theoretischen Möglichkeit, M***-T*** könne sich die Verletzungen "zufolge seiner Alkoholisierung und seines Zornes über die ungerechtfertigte Verhaftung" selbst zugefügt haben, mußte sich das Schöffengericht mangels konkreter, diese Spekulation auch nur im entferntesten stützender Anhaltspunkte nicht eigens beschäftigen. Mit dem abschließenden Hinweis darauf, daß M***-T*** und L*** die Verursachung von Sachschäden in einem Gastlokal in Abrede gestellt hätten, wird letzlich wieder nur der unzulässige Versuch der Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung unternommen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher, soweit sie die Urteilsfakten A 1 sowie B und C betrifft, sofort bei der nichtöffentlichen Sitzung als zum Teil offenbar unbegründet, zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und 2 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO), soweit sie jedoch das Urteilsfaktum A 2 betrifft, war sogleich die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285 e StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.