TE OGH 1987/8/12 14Os93/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.August 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kleindienst-Passweg als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alwin G*** und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Alois L*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 20.Februar 1987, GZ 15 Vr 2017/86-53, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Stöger, und des Verteidigers Dr. Josef Wegrostek jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlaß wird jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem zu Punkt I/ und II/ des Urteilssatzes enthaltenen Ausspruch, die Angeklagten Alois L***, Dietmar L*** und Wolfgang

R*** haben den ihnen zur Last liegenden Diebstahl (auch) in Gesellschaft als Beteiligte begangen, und in der darauf beruhenden Unterstellung der (sie betreffenden) Diebstahlstaten unter die Bestimmung des § 127 Abs 2 Z 1 StGB sowie demgemäß auch im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach § 38 StGB) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Alois L***, Dietmar L*** und Wolfgang R***

werden für die ihnen nach den unberührt gebliebenen Teilen des erstinstanzlichen Schuldspruchs weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB (Punkt I/ und III/), Alois L*** auch das Vergehen nach § 16 Abs 1 und Abs 2 Z 1 SuchtgiftG, nach § 129 StGB, Alois L*** unter Anwendung des § 28 StGB zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar

Alois L*** zu 20 (zwanzig) Monaten,

Dietmar L*** zu 8 (acht) Monaten,

Wolfgang R*** zu 10 (zehn) Monaten.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die über die Angeklagten Dietmar L*** und Wolfgang R*** verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Alois L*** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen diesem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der jetzt 30jährige Alois L*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB (Punkt I/ B/ 1 bis 3, II/ B/ 1 und 2 des Urteilssatzes) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 und Abs 2 Z 1 SuchtgiftG (Punkt III/ A/ 2 und B/ 2) schuldig erkannt und hiefür gemäß den §§ 28, 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das bezeichnete Verbrechen liegt ihm zur Last, weil er in der Nacht zum 8.August 1986 in Villach in Gesellschaft der insoweit mit demselben Urteil bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten Alwin G*** und Dietmar L*** "als Beteiligte und als Mitglied einer Bande" insgesamt drei Einbruchsdiebstähle (und zwar in zwei Gasthäuser und einen Blumenmarkt mit einem Wert des Diebsgutes von insgesamt 26.115 S) verübt (Punkt I/ B/ 1 bis 3) und zwei weitere Geschäftseinbrüche in Villach versucht hat (Punkt II/ B/ 1 und 2). In Ansehung der Qualifikation des Bandendiebstahls nahm das Erstgericht als erwiesen an, daß sich die Angeklagten Alwin G***, Alois L***, Dietmar L*** und Wolfgang

R*** schon vorher (nämlich im Juni oder Juli 1986) mit dem Vorsatz verbunden hatten, fortgesetzt (Geschäfts-)Einbruchsdiebstähle unter verschiedener Tatbeteiligung der einzelnen Komplizen zu begehen (US 7, 8).

Der Sache nach nur den zuvor bezeichneten Schuldspruch wegen Diebstahls bekämpft der Angeklagte mit einer nominell auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er sich ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikation des Bandendiebstahls im Sinn des § 130 StGB wendet.

Mit dem in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand, die für die Annahme der in Rede stehenden Diebstahlsqualifikation maßgeblichen Urteilsfeststellungen fänden im abgeführten Beweisverfahren keine Deckung, macht er inhaltlich zunächst in Wahrheit einen Begründungsmangel (Z 5) geltend, indes zu Unrecht.

Denn das Erstgericht stützte die entscheidungswesentliche Feststellung der bandenmäßigen Begehung dieser Einbruchsdiebstähle, wie sich schon aus der ausdrücklichen Bezugnahme (vgl Band II/ S 89) auf das volle Geständnis der einzelnen Bandenmitglieder ergibt, ersichtlich auf die auch mit den Angaben des Beschwerdeführers (vgl insbesondere Band I/ ON 12, S 173 verso und 173 a) im Einklang stehende Verantwortung des Mitangeklagten G*** (vgl Band I/ S 105, II/ S 75 iVm II/ S 81), wonach schon kurze Zeit nach seiner im Juni 1986 gemachten Bekanntschaft mit den Brüdern Alois und Dietmar L*** die gemeinsame Verübung von (im einzelnen noch nicht näher bestimmten) Einbruchsdiebstählen vereinbart worden sei. Dem steht auch die Darstellung des Mitangeklagten Dietmar L*** in der Hauptverhandlung nicht entgegen, daß die Idee zur Begehung der in der Nacht zum 8.August 1986 verübten Einbruchsdiebstähle spontan entstanden sei (II, S 77). Denn nach den insoweit maßgeblichen Vorschriften der §§ 130 und 278 Abs 1 StGB liegt eine Bandenbildung vor, wenn sich - allenfalls auch spontan - zumindest drei Personen ua zur fortgesetzten Begehung von im voraus nicht näher oder nur ihrer Art nach bestimmten und nicht bloß geringfügigen Diebstählen zusammenschließen, wobei es weder einer bestimmten (besonderen) Organisation der Bande noch einer weiteren, über die vorerwähnte (allgemeine) Vereinbarung hinausgehenden (ausdrücklichen) Absprache bedarf (ÖJZ-LSK 1978/62; Kienapfel, Grundriß, BT II § 130 RN 21, 24). Nach den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen trifft auf den Beschwerdeführer auch die weitere Voraussetzung zu, daß der von der bezüglichen Qualifikation betroffene Täter bei der Tatbegehung, die in seiner Bandenzugehörigkeit Ausdruck findet und die zu der der Bandenbildung immanenten Kette der fortgesetzten Begehung solcher Delikte gehört (vgl ÖJZ-LSK 1978/62), als Bandenmitglied unter Mitwirkung (§ 12 StGB) (zumindest) eines weiteren Bandenmitgliedes tätig wird. Besteht aber solcherart eine Bande wie vom Erstgericht festgestellt, genügt zur Bestrafung nach § 130 erster Satz StGB schon die Begehung auch nur eines einzigen Diebstahls (EvBl 1978/152).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Aus deren Anlaß war jedoch nach § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Ersturteil, soweit darin den (ausschließlich) vom Schuldspruch wegen Verbrechens des (zum Teil beim Versuch gebliebenen) bandenmäßig begangenen schweren Diebstahls durch Einbruch betroffenen Angeklagten Alois L***, Dietmar L*** und Wolfgang R*** - anders als beim Angeklagten Alwin G***, der den vom Schuldspruchfaktum I/D erfaßten Diebstahl in Gesellschaft eines (einzigen) Beteiligten (nämlich des abgesondert verfolgten Albert M***) verübte, der selbst nicht Bandenmitglied war - neben der Qualifikation des Bandendiebstahls nach § 130 StGB (ua) auch noch jene des Gesellschaftsdiebstahls nach § 127 Abs 2 Z 1 StGB zugerechnet wird, mit dem nicht geltend gemachten, sich zum Nachteil der vier Angeklagten auswirkenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist. Da ein Bandendiebstahl nach § 130 StGB eine Tatbegehung als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Bandenmitgliedes voraussetzt, werden jene Tatumstände, die an sich auch der Diebstahlsqualifikation nach § 127 Abs 2 Z 1 StGB (Tatbegehung in Gesellschaft eines oder mehrerer Beteiligten im Sinne des § 12 StGB) entsprechen, schon von der Tatqualifikation nach § 130 StGB erfaßt. Die gleichzeitige Annahme der Tatqualifikation nach § 127 Abs 2 Z 1 StGB neben jener nach § 130 StGB erweist sich somit als rechtlich verfehlt (vgl ÖJZ-LSK 1978/131; Leukauf-Steininger Kommentar2 RN 20; Kienapfel aaO RN 33 je zu § 130 StGB).

Der dem Ersturteil anhaftende Subsumtionsirrtum war daher spruchgemäß zu korrigieren.

bei der hiedurch (in dem aufgezeigten Umfang) erforderlich gewordenen Strafneubemessung konnten die vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend konstatierten Strafzumessungsgründe übernommen werden. Von einer bloß untergeordneten Beteiligung des Angeklagten Alois L*** an den Diebstählen bzw deren Verübung unter Einwirkung des bereits rechtskräftig abgeurteilten Alwin G*** kann vorliegend keine Rede sein. Zu dem vom Angeklagten Alois L*** reklamierten (weiteren) Milderungsgrund nach § 34 Z 18 StGB genügt der Hinweis, daß seine letzte Entlassung aus der Strafhaft Ende Oktober 1983 erfolgte und bei ihm zudem die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB vorliegen.

Ausgehend von den sohin tatsächlich gegebenen Strafzumessungsgründen und unter Bedachtnahme auf die im § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung erschienen dem Obersten Gerichtshof die bereits vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafen der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld der (drei) Angeklagten angemessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte Alois L*** auf die getroffene Sachentscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.