TE OGH 1987/8/12 11Os93/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.August 1987 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Sailler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert G*** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 30.April 1987, GZ 6 Vr 3.480/84-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 19.April 1944 geborene Norbert G*** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (richtig: gewerbsmäßigen schweren) Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148 zweiter Fall, StGB schuldig erkannt. Neben dem Ausspruch einer Freiheitsstrafe wurde auch die Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach dem § 21 Abs. 2 StGB angeordnet. Nach dem Inhalt des Schuldspruches liegt Norbert G*** zur Last, in Graz zu nachangeführten Zeiten mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Geschäftspartner (Auftraggeber, Käufer, Arbeitgeber, Mieter) zu sein, insbesondere durch die Behauptung, über Bankguthaben in Millionenhöhe in der Schweiz zu verfügen und in Hamburg ein Unternehmen zu besitzen, zu nachgenannten Duldungen und Handlungen verleitet bzw zu verleiten versucht zu haben, die diese Personen am Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, wobei er durch die Tat einen 100.000 S übersteigenden Schaden herbeiführte und schwere Betrugshandlungen in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er veranlaßte:

1.) Heinz Jörg H*** als Verfügungsberechtigten der Firma I***-GesmbH H*** am 4.September 1984 zur Gestattung der Benützung zweier Wohnungen (top 17 und top 23) im Haus 8010 Graz, Grazbachgasse 53, für die Zeit bis 1.Oktober 1984, Schaden 14.288 S;

2.) Dipl.Ing.Christian T*** in der Zeit vom 3.September 1984 bis 9.September 1984 zur Erbringung von Vermessungs- und Planungsarbeiten für Wohnungen in den Häusern Grazbachgasse 53 und Burgfriedweg 25, Schaden 45.920 S;

3.) Verfügungsberechtigte der Firma T***-T*** M***-L*** im September 1984 zum Abschluß von Kaufverträgen über Einrichtungsgegenstände (Möbel, Elektrogeräte, Vorhänge, Bodenbeläge, Hausrat) und teilweiser Lieferung und Montage derselben (Differenzschaden 92.978,55 S);

4.) Heinz Dieter M*** als Verfügungsberechtigten der Firma M*** KG am 13.September 1984 zur Lieferung von Bürotechnikgeräten im Wert von 161.223,83 S, (Differenzschaden ca 4.000 S);

5.) Helmut W*** am 10.September 1984 als Verfügungsberechtigten der Firma D***-KFZ-AG a) zum Abschluß eines Kaufvertrages über einen PKW BMW 745 i im Wert von540.000 S und zur polizeilichen Anmeldung dieses PKWs auf seinen Namen, wobei die Vollbringung der Tat unterblieb, weil es dem Angeklagten nicht gelang, die Auslieferung des Fahrzeuges zu erwirken (möglicher Differenzschaden 50.000 S), und b) zur Tragung der Kosten der polizeilichen Anmeldung des PKWs BMW 745 i in Höhe von 1.870 S;

6.) Karl W*** als Verfügungsberechtigten der Firma K*** AG am 10. September 1984 zur Durchführung von Planungsarbeiten aus Anlaß des Abschlusses von Kaufverträgen über diverse elektronische Geräte im Gesamtwert von 321.198,80 S, wobei die Vollendung der Tat nur deshalb unterblieb, weil die Geräte nicht ausgeliefert wurden;

7.) Verfügungsberechtigte der Ö*** P***- UND

T*** FÜR S*** im September 1984 zur Herstellung eines Telefonanschlusses und Gestattung der Benützung der Telefonanlage, Schaden 3.980,50 S;

8.) Franz J*** als Verfügungsberechtigten der Boutique LA L*** B*** im September 1984 zur Ausfolgung eines Lederkostüms im Wert von 14.800 S, wobei die Vollbringung deshalb unterblieb, weil sich Elisabeth P*** als Geschenknehmerin zur Zahlung verpflichtete;

9.) Albin G*** am 11.September 1984 zur Anfertigung einer Maßküche im Wert von 129.800 S, wobei die Vollbringung der Tat hinsichtlich des Materialwertes der Küche nur deshalb unterblieb, weil die Küche nicht zur Auslieferung gelangte;

10.) Helga L*** als Inhaberin der Frühstückspension K***-L*** am 2.September 1984 zur Vermietung eines Zimmers bis zum 1.Oktober 1984, Schaden 4.350 S;

11.) Irmgard H*** am 18.September 1984 zur Eingehung eines Dienstverhältnisses als Bürokraft und Erbringung von Arbeitsleistungen bis 1.Oktober 1984, Schaden ca 4.000 S;

12.) den Notar Dr.Harald P*** im September 1984 zur Errichtung von Urkunden und Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit dem vom Beschuldigten beabsichtigten Erwerb von Wohnungen, Schaden

45.790 S;

13.) Verfügungsberechtigte der Firma E***-K*** am 26. September 1984 zur Durchführung von Installationsarbeiten im Wert von 1.700 S;

14.) den Steuerberater Erich R*** zur Erbringung von Leistungen im Betrag von 840 S.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, in der ausdrücklich die Z 1, 4 und 11 des § 281 Abs. 1 StPO zitiert werden, sowie mit Berufung.

Zutreffend bringt der Beschwerdeführer unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund vor, daß in der Hauptverhandlung ein ausgeschlossener Richter (§ 68 Abs. 2 StPO), nämlich Dr.Bodo G***, als Beisitzer teilnahm. Dr.Bodo G*** hatte nämlich - nach der Aktenlage - nicht nur die Einleitung der Voruntersuchung und die Verhängung der Untersuchungshaft über den Angeklagten beschlossen, sondern Norbert G*** auch als Beschuldigten im Rahmen einer Vernehmung zur Sache diese Beschlüsse kundgemacht (Bd I S 89 ff, S 3 und ON 6 dA). Entgegen der Vorschrift des § 281 Abs. 1 Z 1 StPO wurde jedoch der die Nichtigkeit begründende Tatumstand bis zum Ende der Hauptverhandlung weder vom Angeklagten noch von dessen Verteidiger (vgl Mayerhofer-Rieder2 ENr 32 zu § 281 Z 1 StPO) gerügt. Daß er dem Angeklagten erst im Zug des Rechtsmittelverfahrens bekannt geworden wäre, wurde nicht einmal behauptet und ist schon nach der bereits erwähnten, die Ausschließung begründenden Verfahrenssituation sowie im Hinblick auf das wiederholt in Anspruch genommene Recht des Angeklagten auf Akteneinsicht (siehe Band II S 179 und die nicht journalisierten Akteneinsichtsvermerke am Ende der Bände I und II des Vr-Aktes) auszuschließen. Damit ist aber der Angeklagte zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes nicht berechtigt.

Unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrensmangels wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages "auf Vernehmung eines informierten Vertreters der Firma G***-E***, 3135 Eastern Typke 06431 Fairfield, Ct., USA, zum Beweis dafür, daß von genannter Firma regelmäßige Zahlungen für Patente und Lizenzgebühren von einigen hunderttausend Schilling für die Tätigkeiten des Angeklagten auf dessen Konto überwiesen wurden" (Bd II S 188 dA). Der Angeklagte gab dazu ergänzend an, daß es sich hiebei um Überweisungen auf sein Konto bei der S*** K***,

Hauptanstalt, Paradeplatz 8 (in Zürich), gehandelt habe und sich alle bezüglichen Unterlagen bei diesem Kreditinstitut befänden (Bd II S 188 d.A).

Angesichts der bestehenden Beweislage, auf die sich auch das Schöffengericht in seinem ablehnenden Zwischenerkenntnis bezog, nämlich der zur gleichen Frage im Rechtshilfeweg eingeholten eindeutigen Auskunft des genannten Schweizer Geldinstitutes vom 19. September 1986 (ON 105 d.A), die ihrer textlichen Fassung nach dem erkennenden Gericht keinen Anlaß zu Bedenken gegen die Richtigkeit des Inhaltes bieten mußte, sowie mit Rücksicht auf die - im Urteil gleichfalls verwerteten - nicht verifizierbaren wechselvollen Angaben des Angeklagten über den Aufbewahrungsort von schriftlichen Unterlagen zum behaupteten Vermögensbesitz (siehe Bd II S 213 f d.A), wäre im Antrag des näheren auszuführen gewesen, weshalb ungeachtet all dessen von der begehrten Beweisaufnahme ein positives Ergebnis zu erwarten gewesen wäre (vgl in diesem Zusammenhang Mayerhofer-Rieder2 ENr 83 zu § 281 Z 4 StPO). Die somit unzulängliche Antragstellung bringt den Beschwerdeführer um die Legitimation, die negative Erledigung seines Beweisanbotes als Nichtigkeitsgrund zu reklamieren. Letztlich erachtet sich der Angeklagte noch durch die Ablehnung seines Antrages auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen (aus dem Fachgebiet der Psychiatrie) benachteiligt (siehe Bd II S 189 f und 198 d.A). Die bezüglichen Rechtsmittelausführungen bieten indes für die Behandlung dieser Rüge unter dem Aspekt einer Urteilsnichtigkeit nach der Z 4 (in Verbindung mit der Z 11) des § 281 Abs. 1 StPO kein ausreichendes Substrat. Erkennbar wird insoweit nur die Beziehung zur ausgesprochenen vorbeugenden Maßnahme und hier wieder zur Frage ihrer Rechtfertigung im Hinblick auf die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers hergestellt. Damit ist aber eine Ermessensentscheidung vom behaupteten Verfahrensmangel betroffen und eine sachbezogene Erörterung des Vorbringens nur bei Behandlung der Berufung möglich (s. ÖJZ-LSK 1979/237; zuletzt in diesem Sinn 10 Os 43/87).

Da sich somit zeigt, daß vom Angeklagten in Wahrheit weder bei der Anmeldung noch bei der Ausführung seines Rechtsmittels einer der in den Z 1 bis 11 des § 281 Abs. 1 StPO angeführten Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnet wurde, war über die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen. Mangels Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es aber an der Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung (EvBl. 1981/46 uva).

Über sie wird das Oberlandesgericht Graz zu befinden haben. Der Kostenausspruch beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.