TE OGH 1987/9/1 5Ob345/87 (5Ob346/87)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Dr. Karl F. E***, Rechtsanwalt, Wien 3., Esteplatz 4, als Masseverwalter im Konkurs der P*** P*** Gesellschaft mbH, wider die beklagte

Partei Dr. Walter P***, Rechtsanwalt, Wien 1., Mahlerstraße 7, als Masseverwalter im Konkurs der P*** P***

Gesellschaft mbH & Co KG, und den Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei Dr. Walter P***, Rechtsanwalt, Wien 9., Schwarzspanierstraße 15/1, wegen Feststellung von Konkursforderungen in der Höhe von S 3,492.500,-- (35 Cg 769/83 des Erstgerichtes) und S 4,085.600,-- (35 Cg 25/84 des Erstgerichtes) (Streitwert im Verfahren über den Zwischenantrag auf Feststellung: S 3,000.000,--) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 14. Mai 1987, GZ 3 R 246/86-41, womit das Zwischenurteil des Handelsgerichtes Wien vom 30. August 1986, 35 Cg 769/83-34, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 3. Juni 1981 wurde über das Vermögen der P***

P*** Gesellschaft mbH & Co KG (in der Folge kurz P*** KG) und am 7. Juli 1981 auch über das Vermögen der Komplementärin P*** P*** Gesellschaft mbH (in der Folge kurz P*** GesmbH) der Konkurs eröffnet. Der Kläger ist Masseverwalter der P*** GesmbH, der Beklagte ist Masseverwalter der P*** KG.

Im Verfahren 35 Cg 769/83 des Erstgerichtes begehrt der Kläger die Feststellung, der P*** GesmbH stehe im Konkurs der P*** KG eine Konkursforderung dritter Klasse in der Höhe von S 3,492.500,-- zu. Die P*** KG habe sich im Gesellschaftsvertrag verpflichtet, sogenannte "Anlaufkosten", die die P*** GesmbH anläßlich der Gründung der P*** GesmbH aufgewendet habe, in der begehrten Höhe zu tragen.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Er wendete unter anderem ein: 1.) Anläßlich der Gründungsgespräche betreffend die P*** KG sei die aufschiebende Bedingung vereinbart worden, der Gesellschaftsvertrag solle nur dann wirksam sein, wenn die vollständige Finanzierung gesichert sei. Der Gesellschaftsvertrag sei in der Folge zwar aus Zeitdruck unterschrieben, jedoch mangels Eintrittes der aufschiebenden Bedingung nie wirksam geworden. Die Zahlungsvereinbarung sei daher ebensowenig rechtswirksam geworden. 2.) Die P*** KG sei am 7. Juli 1980 im Handelsregister Wien protokolliert worden, sie habe aber niemals ein Handelsgewerbe betrieben. Die Protokollierung der P*** KG sei daher erschlichen worden, weshalb sie im Innenverhältnis lediglich als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht anzusehen sei. Sollte das Vorbringen zu 1.) unrichtig sein, dann wäre die P*** KG daher im Hinblick auf das Vorbringen zu

2.) passiv nicht legitimiert.

Der Kläger replizierte, der Gesellschaftsvertrag sei von allen Gesellschaftern der P*** KG bedingungslos unterfertigt worden. Nach der Erwartung aller Beteiligten sei die Finanzierung des gesamten Projektes unter der Voraussetzung, daß alle Gesellschafter die von ihnen übernommenen Einlagen und Leistungen erbringen, gesichert gewesen; der Gesellschaftsvertrag sei jedoch nicht unter der Bedingung, daß die Finanzierung gesichert sei, abgeschlossen worden. Finanzierungsprobleme seien erst aufgetaucht, als die Kommanditistin Ö*** K*** GesmbH ihre

Kommanditeinlage in Höhe von S 17 Mill. nicht geleistet habe; auch die Mehrzahl der übrigen (15) Kommanditisten habe dann die Kommanditeinlage nicht bezahlt. Die Protokollierung der P*** KG sei nicht erschlichen worden. Das von dieser Gesellschaft betriebene Unternehmen sei auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt gewesen. Die P*** KG habe am 8. Juli 1980 von der

P*** GesmbH um S 3,725.000,-- die Betriebsliegenschaft erworben. Sie habe bereits Dienstnehmer beschäftigt und Vorbereitungsgeschäfte zur Aufnahme der Pilzproduktion vorgenommen. Im Verfahren 35 Cg 25/84 des Erstgerichtes, das mit dem Verfahren 35 Cg 769/83 des Erstgerichtes zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden ist, begehrt der Kläger dem Beklagten gegenüber die Feststellung einer weiteren Konkursforderung dritter Klasse in der Höhe von S 4,085.600,-- (Kaufpreis für die vorgenannte Betriebsliegenschaft).

Zu 35 Cg 24/84 des Erstgerichtes ist zwischen den Streitteilen ein weiterer Prüfungsprozeß betreffend die Feststellung von "Anlaufkosten" der P*** GesmbH in Höhe von S 7,403.500,-- anhängig, welches Verfahren seit 12. März 1984 bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Verfahrens unterbrochen ist. Mit dem am 18. März 1986 beim Erstgericht eingelangten und in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 10. April 1986 vorgetragenen Schriftsatz (ON 31) stellte der Kläger einen Zwischenantrag auf Feststellung, mit welchem er dem Beklagten gegenüber die Feststellungen begehrt: a) die P*** KG sei auch im Verhältnis zur P*** GesmbH als Kommanditgesellschaft und nicht als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen und b) der Gesellschaftsvertrag der P*** KG sei wirksam zustandegekommen. Das Erstgericht traf mit Zwischenurteil die vom Kläger begehrten Feststellungen. Aus dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt (AS 187 bis 209 = S 15 bis 37 der Urteilsausfertigung) ist folgendes hervorzuheben:

Die P*** KG wurde am 7. Juli 1980 aufgrund des Antrages der Komplementärin und aller Kommanditisten protokolliert. Nach dem Gutachten der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Wien vom 1. Juli 1980 hat die P*** KG ihre Tätigkeit am 1. Juni 1980 durch Vorbereitungsarbeiten zur industriemäßigen Herstellung von Speisepilzen aufgenommen. Sie verfügte über eine Betriebsliegenschaft in Parndorf, auf der mit einem Kostenaufwand von S 130 Mill. Gewächshäuser errichtet werden sollten. In ihrem Büro in Wien beschäftigte sie vier Angestellte, in Parndorf sollten 5 Angestellte und 85 Arbeiter aufgenommen werden. Die doppelte Buchhaltung war eingerichtet. Die Finanzierung sollte durch Einlagen der Gesellschafter in Höhe von S 35 Mill. sowie durch Kredite in Höhe von S 65 Mill. erfolgen. Der Gesellschaftsvertrag wurde von den Gesellschaftern in der Zeit vom 22. bis zum 30. Mai 1980 unterfertigt. Der Kommanditist Dr. Herbert P*** unterfertigte den Vertrag am 27. Mai 1980 ohne schriftlichen Vorbehalt. Zu diesem Zeitpunkt hatten die meisten anderen Gesellschafter schon unterschrieben. An den mit der Gründung der P*** KG betrauten Kommanditisten Dr. Horst R*** richtete Dr. P*** am 30. Mai 1980 ein Schreiben, in dem er unter Bezugnahme auf eine Besprechung mit Dr. R*** unter anderem ausführte, ".... daß die Abmachungen bezüglich der KG nur unter der Bedingung rechtswirksam sind, daß die volle Finanzierung des Projektes gesichert erscheint, was Herr Direktor S*** zugesichert hat". Nach § 19 des Gesellschaftsvertrages bedürfen dessen Änderungen und Ergänzungen der Schriftform.

Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefaßt zu nachstehendem Ergebnis: Der Zwischenantrag auf Feststellung sei zulässig und auch berechtigt. Aufschiebende Bedingungen seien beim Abschluß von Gesellschaftsverträgen zwar zulässig und im Innenverhältnis wirksam, der vereinbarte Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft könne aber nicht nach deren Registrierung liegen. Vor Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages hätte eine aufschiebende Bedingung schriftlich erklärt werden müssen, um wirksam zu sein. Das sei aber nicht geschehen. Nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages sei eine Bedingung aber nur mehr als Resolutivbedingung denkbar und spätestens ab Protokollierung der KG unzulässig. Die Registrierung der P*** KG sei zu Recht erfolgt, weil das von dieser betriebene Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert habe. Das Berufungsgericht hob das Zwischenurteil des Erstgerichtes in Stattgebung der Berufungen des Beklagten und des Nebenintervenienten auf Seite des Beklagten auf und verwies die verbundenen Rechtssachen unter Rechtskraftvorbehalt zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es führte aus:

Der Nebenintervenient erachte den Zwischenantrag auf Feststellung zunächst deshalb für unzulässig, weil das Verfahren zu 35 Cg 25/84 des Erstgerichtes mit dem Verfahren zu 35 Cg 769/83 des Erstgerichtes verbunden sei, sodaß eine über den konkreten Rechtsstreit hinausgehende Präjudizialität schon aus diesem Grunde fehle. Dem sei entgegenzuhalten, daß das Erstgericht den Zwischenantrag auf Feststellung im Hinblick auf das unterbrochene Verfahren zu 35 Cg 24/84 des Erstgerichtes, welches ebenfalls die Feststellung einer Konkursforderung wegen Anlaufkosten der P*** GesmbH zum Gegenstand hat, zutreffend für zulässig angesehen habe.

Nach Ansicht des Nebenintervenienten fehle dem Kläger ferner das Feststellungsinteresse an der zu lit. b) begehrten Feststellung, der Gesellschaftsvertrag der P*** KG sei wirksam zustandegekommen, weil das Feststellungsbegehren zu lit. a), die P*** KG sei rechtswirksam auch im Verhältnis zur P*** GesmbH als Kommanditgesellschaft und nicht als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes anzusehen, die erstgenannte Feststellung voraussetze, sodaß die erste Feststellung in letzterer bereits enthalten sei. Dem sei zu erwidern, daß der Kläger die beiden Feststellungsbegehren zwar gesondert (je mit S 1,500.000,--) bewertet, jedoch schon rein sprachlich miteinander verbunden habe. Festgestellt werden könne immer nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses. Die bloße Feststellung der rechtlichen Qualifikation eines bezüglich seines Bestandes nicht in Zweifel gezogenen Rechtsverhältnisses sei dagegen unzulässig. Ebenso sei eine - wenn auch rechtlich erhebliche - Eigenschaft eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses nicht feststellungsfähig. Nach den beiderseitigen Prozeßstandpunkten könne es aber keinem Zweifel unterliegen, daß der Kläger nicht bloß ein qualitatives Element des Rechtsverhältnisses festgestellt haben wolle, sondern daß er die Feststellung anstrebe, die Kommanditgesellschaft sei auch im Innenverhältnis entstanden. Es handle sich daher um ein einheitliches Feststellungsbegehren, mit dem das Rechtsverhältnis in seiner Gesamtheit und nicht nur einzelne seiner rechtlichen Aspekte festgestellt werden sollten. Das Feststellungsinteresse des Klägers sei daher gegeben.

Der Nebenintervenient bezeichne das Vorbringen des Beklagten, die P*** KG sei im Innenverhältnis lediglich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen, weil die vereinbarte Bedingung nicht eingetreten sei, schließlich für unschlüssig, weil in dem vom Beklagten behaupteten Falle überhaupt keine Gesellschaft entstanden wäre. Ob dieser Standpunkt richtig sei, bedürfe keiner Erörterung, weil der Zwischenantrag des Klägers auf die Feststellung abziele, eine Kommanditgesellschaft sei entstanden. Wie der Sachverhalt rechtlich zu beurteilen wäre, wenn die vereinbarte Bedingung nicht eingetreten ist, sei daher bei Behandlung des Zwischenfeststellungsantrages nicht zu prüfen. Die auf ein diesbezügliches Vorbringen des Beklagten Bedacht nehmende Formulierung des Feststellungsbegehrens bilde daher keinen Grund für dessen Abweisung.

Da das Schicksal der Berufungen von der rechtlichen Beurteilung abhänge, seien nun die beiden Rechtsrügen zu behandeln.

Der Nebenintervenient wende sich in seiner Rechtsrüge gegen die Ansicht des Erstgerichtes, der Gesellschaftsvertrag hätte bedingt nur schriftlich abgeschlossen werden können. Er meine, sei der Gesellschaftsvertrag unter einer Bedingung abgeschlossen worden, dann sei auch der im Gesellschaftsvertrag enthaltene Schriftlichkeitsvorbehalt erst mit Eintritt der Bedingung wirksam geworden, die Bedingung selbst könne daher formlos vereinbart werden. Dieser Auffassung sei beizupflichten. Beide Berufungswerber wiesen aber auch zutreffend darauf hin, daß die Gesellschafter jederzeit einverständlich, auch stillschweigend gemäß § 863 ABGB, von der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Schriftform wieder abgehen könnten. Der Kläger habe sich übrigens gar nicht auf die Unwirksamkeit der behaupteten Vereinbarung mangels Einhaltung der Schriftform berufen, sondern nur deren Zustandekommen bestritten. Ausgehend von seiner Rechtsansicht habe das Erstgericht keine Feststellungen über die behauptete mündliche Vereinbarung getroffen. Seine Ausführungen zur Beweiswürdigung, niemand habe ausgesagt, daß sich alle vertragschließenden Teile vor Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages auf irgendeine Ergänzung zum Vertragsentwurf, die in den schriftlichen Text keinen Eingang gefunden habe, geeinigt hätten, könne nicht als nachgetragene Feststellung, es sei keinerlei mündliche Zusatzvereinbarung getroffen worden, behandelt werden, wie der Kläger meine, weil zur Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung schlüssig zustandegekommen sei, eine dies verneinende, bloß allgemein gehaltene Feststellung nicht genüge. Ob eine Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten zustandegekommen sei, gehöre vielmehr zum Bereich der rechtlichen Beurteilung. Sei die Frage, ob eine Vereinbarung schlüssig zustandegekommen sei, wie hier, Gegenstand des Rechtsstreites, dann bedürfe es einzelner detaillierter Feststellungen, die eine rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes zuließen.

Die fehlenden Feststellungen seien rechtlich von Bedeutung, weil es an sich möglich sei, auch den Vertrag über eine Kommanditgesellschaft unter einer Bedingung abzuschließen. Es sei nämlich zulässig, daß die Vertragspartner die Entstehung der Gesellschaft bewußt hinausschieben. Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander könne also die Wirksamkeit der Gesellschaft auch auf einen nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister bzw. nach Aufnahme des tatsächlichen Geschäftsbeginnes liegenden Zeitpunkt rechtswirksam vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung sei jedoch gemäß § 123 Abs. 3 HGB Dritten gegenüber unwirksam, habe daher lediglich im Innenverhältnis die Bedeutung einer Abwicklungsregel. Soferne die Bedingung nicht eintrete, solle die Gesellschaft so liquidiert werden, als ob sie nie bestanden hätte. Im vorliegenden Fall ergebe sich als Konsequenz daraus, daß bei Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, die in der Folge nicht eingetreten sei, auch die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages über den Ersatz von Anlaufkosten der P*** GesmbH nicht zustandegekommen wäre. Die wegen Nichteintritts der vereinbarten Bedingung nicht zustandegekomme Gesellschaft sei als eine solche ohne Gesellschaftsvertrag (faktische Gesellschaft, Scheingesellschaft) anzusehen. Davon zu unterscheiden seien die Fälle der sogenannten "fehlerhaften Gesellschaft", wenn der Gesellschaftsvertrag an Mängeln leide, die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu einer Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Vertrages führten. Dabei könne es sich um Fälle des Dissenses, um Willensmängel verschiedener Art, um Sittenwidrigkeit, um Fehlen der Geschäftsgrundlage und andere Mängel handeln. Sei durch Vollzug eines mangelhaften Vertrages ein Gesellschaftsverhältnis begründet worden, so könne dieses grundsätzlich auch im Innenverhältnis nicht mehr rückwirkend beseitigt, sondern nur noch für die Zukunft aufgelöst werden. Dazu bedürfe es bei der Kommanditgesellschaft einer Auflösungsklage entsprechend § 133 HGB in Verbindung mit § 161 Abs. 2 HGB. Wenn Gesellschafter durch arglistige Täuschung, rechtswidrige Drohung oder sittenwidrige Übervorteilung zur Teilnahme an der Gesellschaft veranlaßt worden seien, rechtfertige deren Schutz keine generelle Abweichung von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Der Beklagte behaupte aber nicht Irreführung der Gesellschafter oder sonstige Willensmängel, sondern den bedingten Abschluß des Gesellschaftsvertrages. Es seien daher dem Berufungsgericht erheblich erscheinende Tatsachen in erster Instanz gar nicht erörtert worden, weshalb das angefochtene Urteil gemäß § 496 Abs. 1 Z 3 ZPO aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen gewesen sei.

Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht zunächst den Beklagten aufzufordern haben (§ 182 ZPO), sein Vorbringen dahin klarzustellen und zu ergänzen, den Eintritt oder das Vorliegen welcher Tatsachen er als vereinbarte Bedingung für das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages behaupten wolle. Die Formulierung ".... wenn die vollständige Finanzierung gesichert ist ...." weise zwar rein sprachlich auf einen bereits gegenwärtig bestehenden Zustand hin. Der Beklagte behaupte aber die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, also eine Vereinbarung, daß die Rechtswirkungen erst dann eintreten sollen, wenn ein ungewisses zukünftiges Ereignis eintritt. Eine aufschiebende Bedingung wäre etwa vereinbart worden, wenn als Bedingung das Vorliegen schriftlicher Kreditzusagen der Banken, die von der Geschäftsführung der P*** GesmbH in Aussicht gestellt wurden, vereinbart worden wäre. Es sei aber auch zulässig, Bedingungen zu vereinbaren, die auf etwas Gegenwärtiges oder Vergangenes abstellen, weil die Parteien (oder eine Partei) nicht wisse(n), ob das Ereignis schon eingetreten sei (sogenannte uneigentliche Bedingungen). Auch die Vereinbarung einer solchen Bedingung wäre im gegebenen Zusammenhang denkbar. Sie läge etwa dann vor, wenn als Bedingung für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages lediglich die Richtigkeit der Zusagen der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft, daß die Finanzierung (jetzt) gesichert erscheint, daß also bei objektiver Betrachtung im Hinbick auf die abgegebenen Finanzierungszusagen die Annahme gerechtfertigt erscheint, daß die Finanzierung gesichert sei, vereinbart worden wäre. Sollte eine derartige Vereinbarung zustandegekommen sein, so wäre es denkbar, daß die Bedingung erfüllt wurde, obwohl die Finanzierung in der Folge tatsächlich nicht durchgeführt wurde. Denkmöglich wäre noch die Variante, daß die tatsächliche Finanzierung (die Gewährung der Kredite, allenfalls auch die Einzahlung der Einlagen der Gesellschafter) als Bedingung festgesetzt wurde. Dazu werde der Beklagte eindeutige Behauptungen aufzustellen haben. Der Beklagte werde ferner anzuleiten sein, klarzustellen, ob er behaupten wolle, daß alle Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag unter der behaupteten Bedingung abgeschlossen hätten (auch die Komplementärgesellschaft?), oder ob die behauptete Bedingung nur von einzelnen Kommanditisten gesetzt worden sei. Die Vereinbarung, daß nur einzelne Gesellschafter unter einer Bedingung beitreten, wäre nämlich möglich und zulässig, sie müßte nur von allen Gesellschaftern getroffen werden. Die Komplementärgesellschaft habe offensichtlich kein Interesse daran gehabt, den Gesellschaftsvertrag bedingt abzuschließen, weil sie durch den im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Ersatz der Anlaufkosten begünstigt worden sei. Aber auch wenn sie unbedingt, alle Kommanditisten jedoch bedingt abgeschlossen hätten und die Bedingung in der Folge nicht eingetreten wäre, hätte eine solche Vertragsgestaltung zur Folge, daß eine Gesellschaft nicht entstanden wäre, weil es dann am Erfordernis der Gesellschaftermehrheit gefehlt hätte. Der Gesellschaftsvertrag sei nur wirksam zustandegekommen, wenn sich alle Vertragschließenden über alle Bestimmungen des Vertrages rechtswirksam gebunden hätten. Sei auch nur einer nicht gebunden, etwa weil er nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, so liege ein Fall der sogenannten subjektiven Teilnichtigkeit vor. In einem solchen Falle könnten die Erklärungen der Vertragschließenden nach den Umständen so auszulegen sein, daß die anderen auch dann gebunden sein wollten, wenn einer von ihnen nicht gebunden sei. Es liege also entgegen der Ansicht des Beklagten in einem solchen Falle nicht Dissens vor, der die gänzliche Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hätte.

Zu den bereits vorliegenden Aussagen über die Vorgänge vor Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages sei noch folgendes anzumerken:

Nach der Aussage des Dr. Gerhard S*** habe am 21. Mai 1980 eine Besprechung aller Kommanditisten mit den Vertretern der Komplementärgesellschaft stattgefunden. Diese Darstellung sei, wie sich aus den Aussagen der anderen Beteiligten ergebe, insofern ungenau, als etwa die Kommanditisten Alexander H*** und die Eheleute W*** an dieser Besprechung nicht teilgenommen hätten. Nach der Aussage des Johann B*** hätten sich aber die Genannten gänzlich auf seinen Rat verlassen, sodaß er allenfalls als deren schlüssig bevollmächtigter Vertreter angesehen werden könnte. Soferne die behauptete Gesellschafterbesprechung am 21. Mai 1980 stattgefunden habe und die behauptete Übereinstimmung im Sinne der Vereinbarung einer Bedingung hiebei erzielt worden sei, müßten die Auswirkungen dieser Vereinbarung nach Treu und Glauben auch auf die dabei nicht anwesenden Kommanditisten, deren Interessen von den Anwesenden erkennbar mitberücksichtigt wurden, ausgedehnt werden. Nach der Darstellung des Klaus S*** habe sich Dr. P*** zum Sprecher aller Kommanditisten gemacht, sodaß eine unter seiner Wortführung zustandegekommene Vereinbarung erkennbar nach dem Willen aller Betroffenen für alle Gesellschafter gelten sollte. Soferne eine derart allgemein verbindliche Vereinbarung festgestellt werden sollte, käme dem Umstand, daß die einzelnen Gesellschafter in der Folge den schriftlichen Gesellschaftsvertrag nicht gleichzeitig, sondern an verschiedenen Tagen nacheinander unterfertigt und dabei die vorher mündlich festgelegte Bedingung nicht wiederholt haben, keine Bedeutung zu. Dr. Horst R***, der nicht nur selbst Kommanditist, sondern auch Vertreter der Komplementärgesellschaft war, habe zwar Dr. P*** gegenüber geäußert, daß ein Gesellschaftsvertrag nach seiner juristischen Überzeugung unbedingt abzuschließen sei, daraus allein könne aber noch nicht geschlossen werden, daß die Komplementärgesellschaft (durch ihre Geschäftsführer Alfons B*** und Dr. Dieter S***) nicht doch ausdrücklich oder schlüssig der allenfalls geforderten Bedingung (möge sie sie auch für unwirksam gehalten haben) zugestimmt hat.

Letztlich sei noch darauf hingewiesen, daß Dr. P*** in seinem Schreiben an die P*** KG vom 18. Juni 1980 die Einzahlung der Kommanditeinlage zugesagt habe, ohne dies vom Eintritt einer Bedingung im Zusammenhang mit der Finanzierung abhängig zu machen, was dadurch erklärt werden könnte, daß er damals die von ihm gesetzte Bedingung als erfüllt angesehen hat, weil ihm die Finanzierung gesichert erschien.

Auf die Einwendung, die Protokollierung der P*** KG sei erschlichen worden, kämen weder der Beklagte noch der Nebenintervenient in ihren Berufungen zurück. Insofern genüge es daher, auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes zu verweisen. Nach der Rechtsprechung genüge es, daß der Betrieb einer Personenhandelsgesellschaft im Zeitpunkt ihrer Protokollierung auf ein Vollhandelsgewerbe ausgerichtet sei, ohne daß er bereits jetzt diesen Umfang erreicht hätte.

Gegen den unter Rechtskraftvorbehalt ergangenen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses das erstgerichtliche Zwischenurteil wiederherzustellen. Hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neue Entscheidung unter Beachtung der im Rekurs dargelegten Rechtsansichten aufzutragen.

Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Nebenintervenient auf Seite des Beklagten beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu, den Zwischenfeststellungsantrag - zumindest das Begehren unter lit. b) - zurückzuweisen, in eventu, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt. Was zunächst die Zulässigkeit des Rekurses anlangt, so bestimmt § 519 Abs. 2 ZPO, daß das Berufungsgericht einen Rechtskraftvorbehalt nach § 519 Abs. 1 Z 3 ZPO nur dann aussprechen darf, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 Abs. 1 ZPO unstatthaft ist und es die Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 ZPO für gegeben erachtet. Im gegenständlichen Fall hat das Berufungsgericht offensichtlich die Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO für gegeben erachtet, sodaß ein Auftrag an das Berufungsgericht, ausdrücklich anzuführen, welche der Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 ZPO für gegeben erachtet wurde, entbehrlich ist. Die vom Nebenintervenienten behaupteten Mängel (Unterlassung der ausdrücklichen Bezeichnung der Rekursgründe, Erhebung einer Tatsachenrüge, nicht gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge) würden den Rekurs, selbst wenn sie vorlägen, nicht unzulässig machen. Die Frage der Zulässigkeit des Zwischenantrages des Klägers auf Feststellung kann, wenn sie - wie hier - von den Vorinstanzen übereinstimmend bejaht wurde, nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (JBl. 1981, 376; 5 Ob 610-614/80, 2 Ob 593/83 ua). Die P*** KG ist im Verfahren über den gegenständlichen Zwischenfeststellungsantrag, wie in diesem Zusammenhang ergänzt sei, solange parteifähig, bis ihre Parteifähigkeit rechtskräftig verneint wurde (Fasching, Lehrbuch, Rz 337; vgl. EvBl. 1973/271, SZ 23/7, SZ 48/76, SZ 49/17). In der Sache selbst zieht der Kläger die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die rechtliche Möglichkeit, einen (schriftlich niedergelegten und von allen Gesellschaftern unterfertigten) Kommanditgesellschaftsvertrag ungeachtet der in diesem enthaltenen Klausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, unter einer vor, bei oder nach Vertragsunterfertigung mündlich (allenfalls bloß schlüssig) vereinbarten aufschiebenden Bedingung zu schließen, mit Recht nicht in Zweifel (siehe außer den vom Berufungsgericht angeführten Belegstellen etwa noch Koziol-Welser7 I 140 f; MietSlg. 34.125, 34.126 ua). Soweit er aber vermeint, daß schon aufgrund des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes das Zustandekommen einer mündlichen (ausdrücklichen) oder schlüssigen Vereinbarung der in Rede stehenden aufschiebenden Bedingung zu verneinen sei, ist ihm entgegenzuhalten, daß der Oberste Gerichtshof die Ansicht des Berufungsgerichtes, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei noch nicht ausreichend geklärt, nicht überprüfen kann, wenn diese Ansicht - wie hier - auf richtiger rechtlicher Beurteilung beruht. Mit den Ausführungen der Streitteile zur Frage, welche Tatsachenfeststellungen schon nach den bisherigen Beweisergebnissen zu treffen gewesen wären, kann sich der Oberste Gerichtshof, der nur Rechtsinstanz ist, nicht befassen. Zu den rechtlichen Argumenten, welche Feststellungen oder Beweisergebnisse für oder gegen eine schlüssige Vereinbarung der in Rede stehenden aufschiebenden Bedingung sprechen, kann erst nach Vorliegen der vom Berufungsgericht dem Erstgericht aufgetragenen Sachverhaltsergänzung Stellung genommen werden. Die Darlegungen des Berufungsgerichtes im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kommanditgesellschaftsvertrag hinsichtlich aller oder nur einiger Gesellschafter unter einer (dann nicht eingetretenen) aufschiebenden Bedingung zustandegekommen sei, begegnen keinen Bedenken. Die Überlegung des Berufungsgerichtes, wenn die P*** GesmbH unbedingt, alle Kommanditisten jedoch bedingt abgeschlossen hätten und die Bedingung in der Folge nicht eingetreten wäre, wäre eine Gesellschaft mangels Gesellschaftermehrheit nicht entstanden, hat nichts mit § 119 HGB zu tun, sondern beruht darauf, daß das Entstehen einer Gesellschaft mindestens zwei Gesellschafter voraussetzt.

Schließlich vertritt der Kläger unter Berufung auf § 123 HGB den Standpunkt, daß dem Beklagten der Einwand der fehlerhaften Gesellschaft nicht zustehe, weil die klagende Konkursmasse (die auf diese verwiesenen Gläubiger der P*** GesmbH) bei Verfolgung der Forderungen, die Gegenstand der verbundenen Feststellungsprozesse seien, der beklagten Konkursmasse gegenüber Dritte sei. Dabei übersieht der Kläger jedoch, daß der Beklagte mit dem Einwand, die P*** KG sei wegen Nichteintrittes der aufschiebenden Bedingung, unter welcher der Kommanditgesellschaftsvertrag geschlossen worden sei, nicht entstanden, nicht das Vorliegen einer fehlerhaften Gesellschaft, sondern einer Scheingesellschaft behauptet. § 123 HGB setzt aber voraus, daß die Gesellschaft besteht, also ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden ist (Fischer im Großkommentar zum HGB3 Anm. 2 zu § 123; vgl. auch SZ 53/64). Wird nach außen hin bloß der Anschein des Vorliegens der Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 und 2 HGB erweckt, so können die Verantwortlichen Gutgläubigen gegenüber, die im Vertrauen auf den Scheintatbestand etwas getan oder unterlassen haben, nicht einwenden, es bestehe keine Gesellschaft (Koppensteiner in Straube, HGB-Kommentar, Rz 20 zu § 123). Kannte der Dritte den wahren Sachverhalt, so kann er sich nicht auf den Rechtsschein berufen (Torggler-Kucsko in Straube, HGB-Kommentar, Rz 36 und 37 zu § 105; ebenso Geßler in Schlegelberger4 Anm. 12 zu § 123 HGB). Dem Einwand der Scheingesellschaft steht auch weder § 5 HGB (Geßler in Schlegelberger4 Anm. 11 zu § 123 HGB) noch § 15 Abs. 2 HGB, der nichts über unrichtige Eintragungen im Handelsregister aussagt (Holzhammer, Handelsrecht2 I 29), entgegen. Wer eine unrichtige Eintragung veranlaßt, muß sie gutgläubigen Dritten gegenüber, die im Vertrauen auf diesen Rechtsschein im Geschäftsverkehr gehandelt haben, als richtig gelten lassen (Holzhammer aaO). Der Einwand der Scheingesellschaft ist dem Beklagten auch nicht durch den Umstand abgeschnitten, daß über die P*** KG der Konkurs eröffnet, also von der Konkursfähigkeit dieser Gesellschaft ausgegangen wurde (siehe Jaeger, dKO8, Anm. 10 a lit. c zu § 109, wonach die Konkurseröffnung über einen nicht existierenden Gemeinschuldner wirkungslos ist und das Konkursverfahren bei Hervorkommen dieses Umstandes einzustellen ist; vgl. auch Petschek-Reimer-Schiemer, Österreichisches Insolvenzrecht 22 f). War der P*** GesmbH bekannt, daß der Kommanditgesellschaftsvertrag nur unter einer aufschiebenden, nicht eingetretenen Bedingung geschlossen worden ist, dann vermag der Beklagte daher ihr gegenüber mit dem erhobenen Einwand der Scheingesellschaft ohne Rücksicht auf die etwaige Gutgläubigkeit der Gläubiger der P*** GesmbH durchzudringen; darauf, ob die den Gegenstand der verbundenen Feststellungsprozesse bildenden Forderungen solche aus dem Innenverhältnis (Gesellschaftsverhältnis) sind, kommt es nicht an.

Es war daher dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO sowie auf der Erwägung, daß das Rekursverfahren zur weiteren Klärung der Rechtslage beigetragen hat.