TE OGH 1987/9/2 1Ob633/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Schobel, Dr. Hofmann und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Eva W***, Lehrerin, Enns, Moserweg 14, vertreten durch Dr. Wolf Polte, Rechtsanwalt in Linz, wider den Antragsgegner Günther W***, Oberst dG, Ebelsberg, Schloßweg 28, vertreten durch Dr. Wolfgang Dartmann, Rechtsanwalt in Linz, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 10. März 1987, GZ 13 R 708/86-30, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 1. Juli 1986, GZ F 6/85-15, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, der beteiligten Partei R*** Ö*** die mit S 2.472,-- bestimmten Kosten der Beantwortung des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Mit Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 5. Februar 1985, 4 Cg 331/84, wurde die Ehe der Streitteile gemäß § 49 EheG aus dem Verschulden des Antragsgegners geschieden. Der Ehe entstammen der am 12. Mai 1973 geborene Florian Georg und die am 1. Juli 1981 geborene Marie-Luise.

Die Ehewohnung der Streitteile in Enns, Moserweg 14, im Ausmaß von 93,07 m2 zuzüglich Balkon wurde dem Antragsgegner mit Bescheid des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 4. November 1982 mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 1982 gemäß § 80 BDG 1979 als Naturalwohnung zugewiesen. Die Grundvergütung wurde mit S 648,--, der Anteil an den öffentlichen Abgaben und Betriebskosten wurde mit 7,20 % festgesetzt.

Die Benützung der Wohnung ist zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Antragsgegners als Brigadekommandant nicht notwendig. Die Höhe des Mietzinses richtet sich bei sämtlichen Bundeswohnungen nach den vom Bundesministerium für Bauten und Technik zuletzt mit Rundschreiben vom 4. Mai 1984, GZ. 601.150/3-II/1/84, festgelegten Richtsätzen, nach denen für Wohnungen der Qualitätskategorie A, der die Wohnung zu unterstellen ist, ein Entgelt von S 16,30 pro m2 und Monat zu entrichten ist. Für Naturalwohnungen gewährt der Bund eine 25 %-ige Unterstützung, für sie ist auch keine Umsatzsteuer zu entrichten. Betriebs- und Heizkosten werden auch bei Naturalwohnungen entsprechend dem tatsächlichen Aufwand verrechnet. Ein Bedarf der R*** Ö*** an Naturalwohnungen im Raum Enns besteht nicht; im abgelaufenen Jahr sind im Raum Enns Naturalwohnungen frei geworden und anderen Zwecken zugeführt worden. Die Antragstellerin ist seit 1. März 1984 bei der Gemeinde Enns als wohnungssuchend gemeldet, ihr Ansuchen hat bisher keinen Erfolg gehabt. Im Hinblick auf ihre finanziellen Möglichkeiten kann sie auf dem freien Wohnungsmarkt keine gleichwertige Wohnung finden. Der Antragsgegner hat nach Scheidung der Ehe um Umwandlung der Wohnung in eine Mietwohnung angesucht, was aber abgelehnt wurde. Der Antragsgegner hat die Ehewohnung im Juli 1983 verlassen; sie wird seither von der Antragstellerin und den beiden Kindern bewohnt. Mit Bescheid vom 10. Juni 1985, Zl. 201.145/40-2.3/85, entzog das Bundesministerium für Landesverteidigung dem Antragsgegner die Naturalwohnung mit Ablauf des 31. August 1985. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluß vom 25. September 1986, B 574/85-11, die Behandlung der gegen diesen Bescheid vom Antragsgegner erhobenen Beschwerde ab, weil spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen zur Beantwortung der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage nicht anzustellen seien. Die Beschwerde wurde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten. Der Verwaltungsgerichtshof stellte das Verfahren mit Beschluß vom 12. Jänner 1987, Zl. 86/12/0239, ein, weil der Beschwerdeführer der am 6. November 1986 an ihn ergangenen Aufforderung, Mängel der Beschwerde zu beheben, nicht fristgerecht nachgekommen war. Der Antragsgegner begehrte am 26. Februar 1987 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in eventu die Wiederaufnahme des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über diese Anträge ist nach der Aktenlage bisher nicht ergangen.

Mit dem am 15. März 1985 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt die Antragstellerin, ihr die Ehewohnung unter Festsetzung eines angemessenen Benützungsentgelts gemäß den Richtlinien des Bundeskanzleramtes zur Benützung zuzuweisen. Für die Wohnung sei derzeit eine Miete inklusive Betriebskosten von S 2.530,-- monatlich zu bezahlen. Da die R*** Ö*** sämtliche bundeseigenen Wohnungen nach den auch im vorliegenden Fall angewendeten Richtlinien des Bundeskanzleramtes vergebe, liege ein ortsüblicher Mietzins vor. Das Bundesministerium für Landesverteidigung verfügte im Raum Oberösterreich über 700 bis 750 Wohnungen, wovon 20 Wohnungen leer stünden, für die zum Teil keine Bewerber aufgetreten seien. Darüber hinaus würden Naturalwohnungen über Antrag der Benützer in Mietwohnungen umgewandelt. Demzufolge sei es gerechtfertigt, die Naturalwohnung, allenfalls auch ohne Zustimmung des Dienstgebers, gemäß § 88 Abs. 2 EheG der Antragstellerin zuzuweisen. Sie sei auch bereit, die Wohnung unter Zugrundelegung des für bundeseigene Wohnungen vom (ehemaligen) Bundesministerium für Bauten und Technik herausgegebenen Mietvertragsmusters und unter Zugrundelegung des von der beteiligten Behörde bekanntgegebenen angemessenen Mietzinses von S 1.721,61 zu mieten. Mit einer zeitlichen Befristung des Bestandverhältnisses bis 30. Juni 1996 sei sie einverstanden.

Der Antragsgegner trat dem Antrag nicht entgegen und erklärte sich mit der Übernahme der Wohnung durch die Antragstellerin einverstanden. Die verfahrensbeteiligte R*** Ö*** sprach sich gegen den Antrag aus. Die Naturalwohnung stehe dem Antragsgegner auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Benützungsverhältnisses zu, so daß die Bestimmung des § 88 Abs. 2 EheG nicht zur Anwendung gelange. Die Wohnung werde auch für einen Bewerber der Garnison Enns benötigt.

Das Erstgericht sprach aus, daß die in Rede stehende Wohnung der Antragstellerin zur Benützung zugewiesen werde. Es trug der R*** Ö*** (Bundesministerium für Bauten und Technik) den Abschluß eines Mietvertrages mit der Antragstellerin nach einem dem Beschluß angeschlossenen Mietvertragsmuster innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Entscheidung auf. Es sprach aus, daß das Mietverhältnis mit Rechtskraft der Entscheidung beginne und mit 30. Juni 1996 zu befristen sei. Das Erstgericht traf auch eine Regelung über das von der Antragstellerin zu entrichtende angemessene Benützungsentgelt, den Anteil an Betriebskosten und öffentlichen Abgaben, über die Heizkostenverrechnung und die Bezahlung der Betriebskosten, öffentlichen Abgaben und der Heizungskosten. Die Bestimmung des § 88 EheG sei auch auf Ehewohnungen, die auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Titels benützt werden, anzuwenden. Ein prinzipieller Ausschluß solcher Wohnungen stellte eine Ungleichbehandlung dar, die sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Den berechtigten Interessen des Dienstgebers werde ohnehin durch seine Beteiligung am Verfahren Rechnung getragen. Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin gegeben. Die Wohnung diene nicht der unmittelbaren Erfüllung einer Dienstpflicht des Antragsgegners. Das Benützungsentgelt sei gegenüber der Miete vergleichbarer Wohnungen nur insoferne geringer, als der Bund eine 25 %-ige Stützung gewähre und die Mehrwertsteuer nicht zu entrichten sei. Es könne demgemäß von einem bloß geringfügigen, wesentlich unter dem ortsüblichen Maß liegenden Entgelt (§ 88 Abs. 1 Z 2 EheG) nicht gesprochen werden. Letztlich sei die Wohnung vom Dienstgeber auch nicht als Teil des Entgelts für geleistete Dienste zur Verfügung gestellt worden, was allein schon der Umstand erweise, daß Beamte, die über keine Naturalwohnung verfügen, kein höheres Entgelt erhalten. Was den von der beteiligten Behörde behaupteten konkreten Bedarf betreffe, so habe das Beweisverfahren ergeben, daß ein solcher weder während des Verfahrens noch auch im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung vorhanden gewesen sei, daß vielmehr Naturalwohnungen zu anderen Zwecken umgewidmet worden seien. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der R*** Ö*** Folge und wies den Antrag auf Zuweisung der Naturalwohnung ab. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 60.000,-- übersteigt. Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs für zulässig. Das Rekursgericht erachtete die Bestimmung des § 88 EheG auf Ehewohnungen, die auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Titels benützt werden, als nicht anwendbar. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die vorgenannte Bestimmung bestünden nicht, zumal die Dienstbehörde nicht verpflichtet sei, die Wohnung nach Scheidung der Ehe zu entziehen. § 80 Abs. 5 BDG eröffne die Möglichkeit, dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten, der nicht benützungsberechtigt sei, die Wohnung zu überlassen. Hierüber habe aber die Verwaltungsbehörde zu entscheiden.

Dem Revisionsrekurs der Antragstellerin kommt Berechtigung nicht zu.

Gemäß § 80 Abs. 2 BDG 1979 kann dem Beamten im Rahmen des Dienstverhältnisses eine Dienst- oder Naturalwohnung zugewiesen werden. Dienstwohnung ist eine Wohnung, die der Beamte zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben beziehen muß, Naturalwohnung ist jede andere Wohnung. Die Zuweisung oder der Entzug einer Dienst- oder Naturalwohnung hat durch Bescheid zu erfolgen. Durch die Zuweisung einer Dienst- oder Naturalwohnung wird gemäß § 80 Abs. 3 BDG 1979 kein Mietverhältnis begründet. Die Gewährung des Benützungsrechtes an einer Naturalwohnung erfolgt demnach durch hoheitsrechtlichen Akt (vgl. das Rundschreiben des BKA Zl. 921.020/3-II/1/81, abgedruckt bei Zach, Beamten-Dienstrecht § 80 BDG 1979, 2 a).Die Überlassung einer Naturalwohnung stellt einen Naturalbezug dar, der einem Beamten neben seinem monatlichen Bezug - gegen angemessenes Entgelt - gewährt wird (VwSlg 7035/A). Es ist nicht strittig, daß die in Rede stehende Wohnung dem Antragsgegner als Naturalwohnung zugewiesen wurde.

Die Frage, ob auch eine Naturalwohnung Gegenstand der Aufteilung im Verfahren nach den §§ 80 ff EheG ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Nach dem Bericht des Justizausschusses (916 BlgNR XIV GP, 17) sei die Regelung des § 88 EheG eine zivilrechtliche. Sie sei nicht anzuwenden, wenn das Benützungsrecht auf einem öffentlich-rechtlichen Rechtstitel, etwa auf dem § 24 GÜG (nunmehr § 80 BDG 1979), beruht; schon nach dem (damals) geltenden Recht könne das Gericht - im Rahmen der 6. DVzEG - nicht in die Benützungsverhältnisse an solchen Wohnungen eingreifen. Der Bericht des Justizausschusses verweist auf die Entscheidung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Mai 1973, 43 R 424/73. Diese Auffassung vertreten auch Ent (NZ 1979, 149, 155), Hackl (in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978, 163), Palten (ÖJZ 1979, 375, 381) und Schwind (Komm. z. österreichischen Eherecht2 331). Pichler, JBl. 1981, 281, 288, vertritt hingegen die Auffassung, daß dem Gesetz nicht zu entnehmen sei, daß § 88 EheG auf Naturalwohnungen nicht Anwendung finde. Auch das im § 1 BDG 1979 genannte öffentlich-rechtliche Verhältnis sei ein Dienstverhältnis. Eine differenzierende Anwendung der Zuteilungsmöglichkeit wäre kraß gleichheitswidrig (in diesem Sinne auch Ertl, ÖJZ 1981, 502). Migsch führt (in Floretta, Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht, 73) aus, die vom Gesetzgeber beabsichtigte Beschränkung des § 88 EheG auf Wohnungsbenützungen auf Grund von Privatrechtstiteln habe im Gesetzestext keinerlei Ausdruck gefunden.

Nach Hofmann-Wellenhof, JBl. 1984, 464, 474, sei die Beschränkung des § 88 EheG auf privatrechtliche Benützungstitel äußerst fragwürdig, weil daraus eine unterschiedliche Behandlung des Privateigentums gegenüber jenem des Staates resultiere. Einen Grundsatz, wonach öffentliches Recht gleichsam privates Recht breche, gebe es nicht. Es sei nicht einzusehen, warum Wohnungen, die auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Titels benützt werden, anders behandelt werden sollen als solche, bei denen das Wohnungsrecht auf einem Privatrechtstitel beruhe. Da das Gesetz selbst diese unterschiedliche Behandlung nicht anordne, müßten die Bestimmungen des § 88 EheG für alle Dienstwohnungen gelten. Hofmann-Wellenhof räumt aber (a.a.O. FN 68) ein, daß der Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung (Art 94 B-VG) "berührt" werde, doch beziehe sich dieser Grundsatz primär auf die organisatorische Trennung von Gerichten und Verwaltungsbehörden. Zu bedenken sei, daß der Gesetzgeber auch sukzessive Zuständigkeiten schaffen könne. Gemäß § 87 Abs. 1 EheG kann das Gericht für die Ehewohnung, wenn sie kraft Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts eines oder beider Ehegatten benützt wird, die Übertragung des Eigentums oder des dinglichen Rechts von einem auf den anderen Ehegatten oder die Begründung eines schuldrechtlichen Rechtsverhältnisses zugunsten eines Ehegatten anordnen. § 87 Abs. 2 EheG sieht für den Fall, daß dies nicht zutrifft (arg: sonst), vor, daß das Gericht ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen kann, daß ein Ehegatte an Stelle des anderen in das der Benützung der Ehewohnung zugrunde liegende Rechtsverhältnis eintritt oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetzt. Das Gericht kann sich daher in jenen Fällen, in denen das Benützungsrecht des bzw. der Ehegatten nicht auf dem Eigentum oder einem dinglichen Recht beruht, (nur) über eine vertragliche Regelung oder eine Regelung des Benützungsrechts durch eine Satzung hinwegsetzen und eine rechtsgestaltende Verfügung über ein solches Rechtsverhältnis treffen. Diese grundsätzliche Regelung der Gestaltungsbefugnis des Richters unter Beschränkung auf Rechtsbehelfe des Privatrechtes ist auch im Rahmen des § 88 EheG zu beachten, der nur für den Fall, daß die Ehewohnung auf Grund eines Dienstverhältnisses benützt oder das Rechtsverhältnis daran im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis begründet wurde, die Befugnis des Gerichtes, eine Anordnung hinsichtlich der Benützung einer solchen Wohnung zu treffen, unter gewissen Voraussetzungen (§ 88 Abs. 1 Z 1 bis 3) weiter einschränkt.

§ 88 EheG erweitert hingegen die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen (Überschrift vor § 86 EheG), die in Ansehung von Ehewohnungen getroffen werden können, nicht über die im § 87 EheG festgesetzten Möglichkeiten privatrechtlicher Natur hinaus. Diese Beschränkung war, wie die Ausführungen im Bericht des Justizausschusses zeigen, auch Absicht des Gesetzgebers. Das Gesetz enthält daher auch keine Regelung, in welcher Weise der Richter in ein durch Bescheid begründetes Benützungsverhältnis rechtsgestaltend einzugreifen befugt wäre. Die Bestimmung des § 80 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 besagt ausdrücklich, daß sowohl die Begründung des Rechtsverhältnisses durch Zuweisung als auch die Auflösung des Rechtes an einer Dienst- bzw. Naturalwohnung (Entzug) durch Bescheid zu erfolgen hat. Es ist schon aus verfassungsrechtlichen Gründen auszuschließen, daß der Richter ohne ausdrückliche Regelung befugt wäre, ein öffentlich-rechtliches Benützungsrecht durch Richterspruch auf einen anderen Ehegatten zu übertragen und damit im Ergebnis einen Bescheid aufzuheben oder auch nur dem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber beschlußmäßig die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Benützungsverhältnisses oder aber dessen Entzug zum Zwecke der Ermöglichung der Begründung eines privaten Rechtsverhältnisses aufzutragen. Es ist nicht auszuschließen, daß diese Auslegung des Gesetzes zu einer Ungleichbehandlung insoferne führt, als Naturalwohnungen, die vom öffentlich-rechtlichen Dienstgeber durch Bescheid zugewiesen werden, der Aufteilung nicht unterliegen. Dem kann aber aus den dargelegten Gründen nur durch eine Regelung im öffentlich-rechtlichen Bereich abgeholfen werden. Wie schon das Rekursgericht ausgeführt hat, bietet die Bestimmung des § 80 Abs. 5 Z 4 BDG 1979 aber immerhin die Möglichkeit, eine dem § 88 EheG Rechnung tragende Lösung herbeizuführen, indem vom Entziehungsrecht nicht Gebrauch gemacht wird. Die bestehende Gesetzeslage bietet hingegen für eine Regelung der Rechtsverhältnisse iS der §§ 80 ff EheG an einer gemäß § 80 Abs. 2 BDG 1979 zugewiesenen Naturalwohnung keine Grundlage. Demzufolge ist spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 234 AußStrG.