TE OGH 1987/9/2 9ObA4/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Kleemann und Erich Reichelt als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Andrea N***, Kindergartenleiterin, Feldbach, Edersgraben 52, vertreten durch Dr. Robert Kronegger und Dr. Rudolf Lemesch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei G*** G***, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung (Streitwert S 150.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 1987, GZ 8 R a 1/87-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Feldbach vom 11. Juli 1986, GZ Cr 44/85-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, daß die gesonderte Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung im Spruch des Urteils des Erstgerichtes zu entfalten hat.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.225,45 (darin S 565,95 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde der Klägerin, - einer Vertragsbediensteten der beklagten Partei -, die sich von Juli 1984 bis 28.September 1985 in Karenzurlaub befunden hatte, mit Schreiben vom 28.September 1985 eine Ermahnung wegen bereits vor ihrem Karenzurlaub stattgefundener Vorfälle erteilt und sie angewiesen, am 30.September 1985 ihren Dienst anzutreten. Damit verzichtete die Beklagte aber konkludent auf ihren Kündigungsanspruch wegen des bis zum Antritt des Karenzurlaubs an den Tag gelegten Verhaltens (Kuderna, Entlassungsrecht 27 f; Arb. 8.161; 14 Ob 64/86). Auch wenn davon ausgeht, daß das Verhalten der Klägerin zu einem Dauerzustand hätte werden können, hat sie bis zur Beschlußfassung des Gemeinderates der Beklagten am 3. Oktober 1985 über die Kündigung keine Verfehlungen mehr begangen. Außerdem war es ihr wegen der am 4.Oktober 1985 ausgesprochenen Beurlaubung durch die Beklagte und der in Aussicht gestellten Kündigung auch gar nicht mehr möglich, bis zum Zugehen der Kündigung den im Schreiben vom 28.September 1985 erteilten Anordnungen zu entsprechen und insbesondere das Einvernehmen mit den Eltern der Kinder herzustellen. Die Begründung des Berufungsgerichtes über die Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin ist daher zutreffend, so daß es genügt, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG)

Gegenstand einer Feststellungsklage kann allerdings nur die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder Rechts sein, nicht aber der Wirksamkeit einer Parteienhandlung (Fasching, ZPR Rz 1088 ff.). Ob die Kündigung allenfalls verspätet erfolgte (4 Ob 125/79; 4 Ob 159/83; Arb. 6.721, 6.860, 7.483, 7.908, 10.140), ist daher nicht mehr zu prüfen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 bis 70 ZPO.