TE OGH 1987/9/3 12Os180/86

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.September 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Levnaic-Iwanski als Schriftführer, in der Strafsache gegen Karl B*** und andere Angeklagte wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten Alfred E*** und des Zollamtes Wien (hinsichtlich der Angeklagten Karl B***, Alfred E***, Dr.Helmut S*** und Rene K***) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28.Mai 1986, GZ 12 a Vr 2700/83-336, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, des ausgewiesenen Vertreters des Zollamtes Wien, Kommissär Mag.Bernhard Sklusak, der Angeklagten Rene K*** und Karl B*** und der Verteidiger Dr. Herbeck, Dr. Bruckschwaiger und Dr. Eichenseder, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten Alfred E*** und Dr.Helmut S*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Zollamtes Wien und jene des Angeklagten Alfred E*** werden verworfen.

Den Berufungen des Zollamtes Wien und des Angeklagten Alfred E*** wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Alfred E***, Rene K*** und Dr.Helmut S*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden (u.a.) Karl B***, Alfred E***, Dr.Helmut S*** und Rene K*** der in Tateinheit - vom Angeklagten B*** auch als Beteiligtem nach § 11 zweiter Fall FinStrG und von den Angeklagten E***, Dr. S*** und K*** als Beteiligten nach dem dritten Fall des § 11 FinStrG - begangenen Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Branntweinmonopols nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG sowie des Vergehens (richtig: der Vergehen) nach § 24 Abs 1 lit a und b DevG, von den Angeklagten Dr. S*** und K*** sowie teilweise auch vom Angeklagten E*** als Beteiligten nach § 12 dritter Fall StGB begangen, schuldig erkannt; dem Angeklagten Karl B*** fällt überdies das Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB zur Last. Josef G*** wurde des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG als Beteiligter nach § 11 dritter Fall FinStrG schuldig gesprochen. Diesen Schuldsprüchen liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Nachdem die Angeklagten E***, Dr. S*** und K*** zur Ausführung ihres gemeinsamen Planes, aus Polen Weingeist nach Österreich zu schmuggeln, den Angeklagten B*** als Frachtführer angeworben hatten, begab sich der Angeklagte E*** nach Polen. Er schloß mit einer dort ansässigen Firma namens der österreichischen Firma B***, welche von der Gattin des Angeklagten B*** und zwei weiteren Gesellschaftern gegründet worden und in welcher B*** formell als Kraftfahrer, faktisch aber als Geschäftsführer tätig war, einen Vertrag über die Lieferung von insgesamt 50.000 l Weingeist ab. Für die erste Teillieferung bezahlte E*** sogleich den Betrag von 14.400 US-Dollar, welchen er - jeweils ohne Bewilligung der Nationalbank - in Wien mit ihm hiefür von Dr. S*** und K*** in österreichischer Währung übergebenen Beträgen angekauft hatte (wobei ihm K*** auch noch bei der Erzielung eines besonders günstigen Wechselkurses behilflich gewesen war) und den er dann nach Polen verbracht hatte. In der Folge wurde die erste (laut den irreführenden Angaben in den Frachtpapieren für Athen bestimmte) Teilmenge von 20.000 l Weingeist, auf welche Zoll- und Eingangsabgaben von 1,420.230 S entfielen (Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs 2 lit a FinStrG; 1,312.400 S) am 19. November 1982 von B*** mit dem LKW-Zug der Firma B*** über die Tschechoslowakei nach Österreich eingeführt, wobei B*** die Abfertigung zum gebundenen Verkehr erwirkte. Im Inland lud er jedoch mit Hilfe der Angeklagten E***, Dr. S*** und K*** unter Verletzung des Raumverschlusses die vollen Fässer ab und ersetzte sie durch leere, die er sodann aus Österreich ausführte, ohne daß den Beamten des Austrittszollamtes die Verletzung des Raumverschlusses aufgefallen wäre. Der Weingeist wurde über Vermittlung des Angeklagten K*** an unbekannte Personen um 37 S je Liter verkauft und der Erlös unter diesen vier Angeklagten aufgeteilt.

Im wesentlichen auf gleiche Weise gingen die Genannten hinsichtlich einer zweiten Teilmenge von 20.000 l Weingeist (Eingangsabgabenbetrag: 1,392.006 S; Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs 2 lit a FinStrG wie bei der ersten Lieferung) vor, welche B*** am 24.Dezember 1982 im Begleitscheinverfahren über die österreichische Grenze gebracht hatte und die gleichfalls über Vermittlung K*** im Laufe des Jahres 1983 um 32 S je Liter an Unbekannte abverkauft wurde. Hiefür hatte B*** in Polen wiederum

14.400 US-Dollar bezahlt, welcher Betrag - ebenfalls ohne Bewilligung der Nationalbank - vom Angeklagten E*** in Wien aus einem ihm von Rene K*** zu diesem Zweck übergebenen Teilerlös in Höhe von 250.000 S aus dem Alkoholverkauf (erneut nach Verschaffung eines günstigen Wechselkurses durch K***) erworben und von B*** nach Polen mitgenommen worden war.

Als der Angeklagte B*** in der Folge erklärte, daß für die restlichen 10.000 l eine weitere Schmuggelfahrt "nicht dafürstehe", stimmte wenigstens der Angeklagte Dr. S*** der Einfuhr einer größeren Menge Weingeist zu, nachdem K*** gesprächsweise unbestimmt - ohne nähere Mengenangaben - erklärt hatte, im März 1983 werde wieder Weingeist verkauft werden können; Feststellungen, wonach auch der Vorsatz des Angeklagten K*** den Schmuggel einer über die restlichen 10.000 l hinausgehenden Menge umfaßt hätte, vermeinte das Erstgericht nicht treffen zu können. Ebensowenig hielt es der Schöffensenat für nachweisbar, daß auch nur einer der Angeklagten weitere - auf die dritte Schmuggelfahrt folgende - Einfuhren von Weingeist plante und beabsichtigt hätte, sich durch wiederkehrende Begehung des Schmuggels eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der für die Bezahlung der dritten Lieferung (einschließlich der Ergänzungsmenge) bestimmte Betrag von 15.840 US-Dollar wurde - wieder ohne Bewilligung der Nationalbank - vom Angeklagten B*** gegen einen ihm zu diesem Zweck von Dr. S*** übergebenen Barscheck in Wien erworben, nach Polen verbracht und dort widmungsgemäß zum Ankauf von insgesamt 22.000 l Weingeist verwendet. Diesen Weingeist führte B*** am 27.Feber 1983 nach Österreich ein, wobei die Ware erneut zum gebundenen Verkehr zollamtlich abgefertigt wurde. Als B*** erkannte, daß sein Transport seitens der Zollbehörde beschattet wurde, entledigte er sich dessen im Inland nicht auf die gewohnte Weise, sondern stellte diese Weingeistladung am 2.März 1983 beim Zollamt Nickelsdorf und begab sich damit in der Folge über die Grenze nach Ungarn. Dort ließ er den beladenen Auflieger seines Sattelfahrzeuges zunächst stehen und kehrte nur mit dem Schleppfahrzeug nach Österreich zurück. Am 4.März 1983 brachte der von ihm über Vermittlung anderer Mitangeklagter hiefür angeworbene Angeklagte Erich K*** mit einem anderen Zugfahrzeug den beladenen Anhänger nach Österreich zurück, wobei er dessen Inhalt - den von B*** gefälschten Frachtpapieren entsprechend - als Fuselöl angab und im Begleitscheinverfahren abfertigen ließ. Diese Alkoholmenge, auf welche Eingangsabgaben von insgesamt 1,502.731 S entfielen (Bemessungsgrundlage nach § 44 Abs 2 lit a FinStrG: 1,411.646 S) konnte von den Zollbehörden sichergestellt werden.

Dieses Urteil wird von den Angeklagten Alfred E*** und Rene K*** sowie vom Zollamt Wien (hinsichtlich der Angeklagten Karl B***, Alfred E***, Dr. Helmut S*** und Rene K***) mit

Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung, von den Angeklagten Josef G*** und Dr. Helmut S*** mit Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten K*** und die Berufungen der Angeklagten G*** und Dr. S*** wurden vom Obersten Gerichtshof bereits in nichtöffentlicher Beratung mit Beschluß vom 25.Juni 1987, GZ 12 Os 180/86-7, zurückgewiesen.

Die (formell) auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Beschwerde des Zollamtes Wien richtet sich ausschließlich gegen die Nichtannahme gewerbsmäßiger Begehung des Schmuggels im Sinne des § 38 Abs 1 lit a FinStrG (bei welcher Qualifikation auch die Verhängung von Wertersatzstrafen für Beförderungsmittel nach § 17 Abs 2 lit c Z 4 dieses Gesetzes in Betracht gekommen wäre) seitens der Angeklagten B***, E***, Dr. S*** und K***. Der Angeklagte Alfred E*** bekämpft in seiner Nichtigkeitsbeschwerde unter Anrufung des § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 9 lit b StPO lediglich den Schuldspruch wegen der Vergehen nach dem Devisengesetz.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Finanzstrafbehörde:

Die durch die Verantwortungen der Angeklagten im Vorverfahren über den erwarteten Gewinn, aber auch durch das nicht mit einem einzigen LKW-Transport nach Österreich lieferbare Gesamtausmaß der zum Schmuggel bestimmten Weingeistmenge indizierte Annahme, daß die Angeklagten B***, E***, Dr. S*** und K*** von vornherein mehrere Schmuggelfahrten (nicht nur eine einzige derartige Fahrt) geplant hatten, liegt dem angefochtenen Urteil - entgegen dem bezüglichen Beschwerdeeinwand des Zollamtes - ohnehin zugrunde (siehe insbesondere US 42 zweiter Absatz). Eine darüberhinaus auf Wiederholung der Schmuggelfahrten auch nach Erschöpfung der angekauften Menge von 50.000 l gerichtete Absicht der Angeklagten kann allerdings weder aus den erwähnten Gewinnerwartungen (zumal - was in der Beschwerde gar nicht bestritten wird - Gewinne in der von den einzelnen Angeklagten erhofften Höhe bereits durch die drei Schmuggelfahrten erzielbar waren) noch aus der besonders mißlichen finanziellen Lage des Angeklagten B*** abgeleitet werden. Mit dem Hinweis auf letzteren - vom Erstgericht (laut US 23) ohnehin nicht übergangenen - Umstand (der für sich allein noch keineswegs auf eine gewerbsmäßige Tendenz schließen läßt), zeigt die Finanzstrafbehörde nur die Möglichkeit auf, aus den Verfahrensergebnissen auch andere, für den Angeklagten B*** nachteiligere Schlußfolgerungen tatsächlicher Natur zu ziehen; damit bekämpft sie jedoch in im Nichtigkeitsverfahren unzulässiger Weise nur die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.

Die Rüge einer Unvollständigkeit und innerer Widersprüchlichkeit der Urteilsbegründung erweist sich mithin, insoweit sie auf einer Verkennung des Umfangs und Sinngehalts der erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen beruht, als gegenstandslos, im übrigen aber höchstens als Ausführung einer gegen ein schöffengerichtliches Urteil in der Prozeßordnung nicht vorgesehenen Schuldberufung. Die Rechtsrüge hinwieder, mit welcher die Auffassung des Erstgerichts bekämpft wird, wonach das Vorhaben, eine von vornherein fest begrenzte Menge an Schmuggelware in Teillieferungen ins Inland zu schaffen, an sich nicht die Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG; vgl § 70 StGB) erfüllt, ist nicht berechtigt. Gewerbsmäßigkeit ist nämlich mehr als Wiederholungsabsicht bei gewinnsüchtiger Tatbegehung (Dokumentation zum StGB 116; EvBl 1978/15). Mit gewerbsmäßiger Tendenz handelt vielmehr nur jener Täter, dem es darauf ankommt, sich durch die wiederholte Begehung gleichartiger Taten eine regelmäßig oder zumindest für längere Zeit - nicht bloß für einen bestimmten Anlaß - wirksame Einkommensquelle zu erschließen. Daß die Angeklagten mehrere im Fortsetzungszusammenhang stehende Teilakte zur Erzielung eines bestimmten, betragsmäßig von vornherein begrenzten Deliktserfolgs gesetzt haben, reicht für diese rechtliche Annahme nicht hin (ZfRV 1982, 48). Der Beschwerde zuwider steht auch die gesonderte Finanzierung und Abrechnung jeder einzelnen Schmuggelfahrt (vgl US 28 bis 31) zur Annahme eines einheitlichen, den Erfolg im obigen Sinne begrenzenden Vorsatzes nicht im Widerspruch; denn die mehreren von solchem Vorsatz umfaßten Teilakte müssen keineswegs jeweils auf ganz gleiche Weise vorbereitet und ausgeführt oder durch völlig gleichartige Verwertung des hieraus erlangten Gewinns abgeschlossen werden. Auch die von der Finanzstrafbehörde hervorgehobene Ausdehnung des Tatplanes im Sinne einer Überschreitung der ursprünglich für den Schmuggel insgesamt vorgesehenen Menge kann dem Übergang von bloßer Gelegenheitstäterschaft zu gewerbsmäßiger ("chronischer") Tatbegehung (SSt 46/16) nicht ohne weiteres gleichgehalten werden:

Voraussetzung hiefür wäre eine Ausdehnung der Täterabsicht auf weitere - zwecks Erzielung fortlaufender Einnahmen während eines (zumindst) längerdauernden Zeitraumes zu wiederholende - neue Schmuggeltaten; eine derartige Sinnesänderung hat das Erstgericht den Angeklagten aber nicht unterstellt (US 38).

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Finanzstrafbehörde war sohin zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred E***:

Dem Beschwerdevorbringen des Angeklagten E*** zuwider sind die entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellungen, die seiner Verurteilung nach § 24 Abs 1 lit a und b DevG zugrundeliegen, auch in Ansehung der inneren Tatseite durch den Hinweis (US 39 und 48) auf das in diesem Punkt vorbehaltlose Schuldbekenntnis des Angeklagten (Band III/S 304) hinreichend begründet worden, zumal das Erstgericht zutreffend ausführt, daß der Angeklagte E*** die (ungefähre) Kenntnis devisenrechtlicher Beschränkungen nicht bestritten hat (vgl Band III/S 323). Indem der Angeklagte E*** nunmehr - im Rahmen seiner (formell) auf Z 5 und Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Beschwerdeausführungen - bestreitet, auch in Ansehung des tatbildlichen Vorsatzes geständig gewesen zu sein, da er eine Kenntnis davon, daß seine Vorgangsweise als Vergehen nach dem Devisengesetz zu beurteilen sei, nicht ausdrücklich eingestanden habe, bekämpft er in Wahrheit bloß die (keineswegs denkgsetzwidrige) Würdigung seiner Angaben in der Hauptverhandlung durch den Schöffensenat, ohne einen formalen Begründungsmangel aufzeigen zu können. Zudem verkennt er, daß selbst ein Rechtsirrtum im Sinne des § 9 StGB ("Verbotsirrtum") nach dem klaren Wortlaut des ersten Absatzes dieser Gesetzesstelle (vgl auch deren dritten Absatz) nicht den Vorsatz, sondern die Schuld - zu welcher als eigenständiges Merkmal auch das Unrechtsbewußtsein gehört (Kienapfel AT Z 17 RN 4;

Leukauf-Steininger, Komm2 § 9 RN 5) - ausschließen würde (vgl Dokumentation zum StGB S 63). Mit seinem Vorbringen behauptet der Beschwerdeführer aber nicht einmal einen Verbotsirrtum;

bestreitet er doch gar nicht, mit (aktuellem) Unrechtsbewußtsein, welches nur ein laienhaftes Erkennen eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung voraussetzt (Leukauf-Steininger aaO RN 3), gehandelt zu haben. Stattdessen macht er lediglich geltend, daß sein Geständnis die Einsicht in die Strafbarkeit seiner Vorgangsweise nach dem Devisengesetz nicht mitumfaßt habe. Da aber ein Irrtum über die Strafbarkeit (Subsumtionsirrtum) unerheblich ist (Mayerhofer-Rieder StGB2 ENr 2 und 3 zu § 9 StGB), betrifft dieses Vorbringen in seinem Kern einen für die rechtliche Beurteilung und für die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes unmaßgeblichen Umstand, in bezug auf welchen mit Erfolg weder eine Mängelrüge nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO noch eine Rechtsrüge erhoben werden kann. Angesichts der (im wesentlichen) mängelfreien Feststellung des aktuellen Unrechtsbewußtseins beim Beschwerdeführer E*** geht dessen weiteres - auf Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestütztes - Vorbringen ins Leere; denn mit diesem Teil seiner Beschwerde wendet er sich gegen rein hypothetische (nicht mehr die rechtliche Beurteilung des Urteilssachverhalts betreffende) Ausführungen der Urteilsbegründung (US 48 f) zu den hier gar nicht zu prüfenden Voraussetzungen virtuellen (potentiellen) Unrechtsbewußtseins, also zur Vorwerfbarkeit eines allfälligen - vom Erstgericht jedoch nicht angenommenen - Verbotsirrtums (§ 9 Abs 3 StGB).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred E*** war demnach ebenfalls zu verwerfen.

Zu den Berufungen:

Die Berufung des Zollamtes Wien richtet sich ausschließlich aus der Erwägung, daß bei gewerbsmäßigem Schmuggel bedingte Strafnachsicht der Freiheitsstrafe aus general- und spezialpräventiven Gründen unangebracht ist, und die Geldstrafe nach § 38 FinStrG zu niedrig bemessen wurde, zum einen dagegen, daß die über die Angeklagten B***, E***, Dr. S*** und K***

verhängten Freiheitsstrafen bedingt nachgesehen wurden, während sie zum anderen die Höhe der über diese Angeklagten verhängten Geldstrafen bekämpft.

Weil jedoch der Nichtigkeitsbeschwerde dieser Berufungswerberin gegen die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit des Schmuggels ein Erfolg versagt geblieben ist, gehen die in der Berufung geltend gemachten Gründe ins Leere, sodaß der Berufung nicht Folge zu geben war. Aber auch die Berufung des Angeklagten Alfred E*** ist nicht berechtigt.

Das Schöffengericht verhängte über Alfred E*** nach § 35 Abs 4 FinStrG eine Geldstrafe von 600.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, nach § 15 FinStrG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten sowie nach § 24 Abs 1 DevG unter Anwendung des § 37 StGB eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen a 500 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie nach § 19 Abs 1 und 4 FinStrG eine Wertersatzstrafe von 657.200 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Die nach § 15 FinStrG verhängte Freiheitsstrafe wurde unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Bei den nach dem Finanzstrafgesetz verhängten Strafen wurden als erschwerend kein Umstand, als mildernd das reumütige Geständnis und bei der nach dem Devisengesetz verhängten Strafe als erschwerend die Wiederholung der Devisenvergehen in mehrfacher Form, als mildernd das reumütige Geständnis, der Umstand, daß er bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat, und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, gewertet. Mit seiner Berufung strebt E*** eine Herabsetzung der Geld-, Wertersatz- und Ersatzfreiheitsstrafen an, ferner den Verzicht auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 15 FinStrG. Schließlich wird auch eine Reduktion der nach dem Devisengesetz verhängten Anzahl und Höhe der Tagessätze begehrt.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Daß der Berufungswerber E*** nicht auch noch an der dritten Schmuggelfahrt beteiligt war, kann keinen zusätzlichen Milderungsgrund bilden. Bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe nach § 35 Abs 4 FinStrG wurde dieser Umstand ohnehin berücksichtigt. Zu den vom Erstgericht im übrigen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen kommen als weitere Milderungsgründe noch der ordentliche Lebenswandel (§ 34 Z 2 StGB), auch in bezug auf die strafbaren Handlungen nach dem Finanzstrafgesetz und daß die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und sich der Angeklagte seither wohlverhalten hat (§ 34 Z 18 StGB). E*** war jedoch an der Planung und der Organisation der Straftaten maßgeblich beteiligt. Bei dem somit keineswegs geringen Schuldgehalt der Tat und der Höhe des strafbestimmenden Wertbetrages sind auch unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Milderungsgründe die nach dem Finanzstrafgesetz verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen und die bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe nicht zu hoch bemessen. Mit Rücksicht auf die erhebliche Schuld des Angeklagten E*** erfolgte die Aufteilung des Wertersatzes auf die Beteiligten der ersten zwei Schmuggelfahrten zu gleichen Teilen zu Recht. Auch die Anzahl der nach dem Devisengesetz verhängten Tagessätze ist nicht überhöht. Bei der Höhe der Tagessätze waren gemäß § 19 Abs 2 StGB die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz maßgeblich. Da sein Einkommen mit 22.000 S monatlich netto festgestellt wurde, ist ein Tagessatz von 500 S nicht überhöht. Auch die Ersatzfreiheitsstrafen sind angemessen.

Seiner Berufung war daher ebenfalls ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.