TE OGH 1987/9/8 11Os109/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Leo Levnaic-Iwanski als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann H*** wegen des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 30.April 1987, GZ 20 q Vr 11067/86-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Geschwornengerichtes wurde u.a. Johann H*** des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und unter Anwendung des § 39 StGB sowie gemäß den §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 16.Oktober 1986, GZ 2 a E Vr 10041/86-9 (§§ 125, 126 Abs. 1 Z 5 StGB; zwei Monate Freiheitsstrafe) zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt.

Den Strafausspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 13 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, wobei er zunächst mit der verhängten Zusatzstrafe das Höchstmaß der für die verfahrensgegenständliche Tat nach dem § 83 Abs. 1 StGB angedrohten Freiheitsstrafe von sechs Monaten überschritten und überdies die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach dem § 39 StGB nicht als gegeben ansieht.

Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ist im Zusammenhang mit dem § 39 StGB gemäß der positiven Vorschrift der §§ 281 Abs. 1 Z 11 bzw 345 Abs. 1 Z 13 StPO nur dann zulässig, wenn das Gericht die Grenzen der Strafschärfung überschritten, das heißt eine Strafe verhängt hat, die das bei Heranziehung des § 39 StGB höchstzulässige Maß (im vorliegenden Fall von neun Monaten) überschreitet (vgl SSt 46/40 - verstärkter Senat - u.a.).

Da der Angeklagte eine derartige Überschreitung und damit auch ein Übersteigen des nach dem § 31 Abs. 1, zweiter Satz, StGB möglichen Höchstmaßes der für die nachträglich abgeurteilte Tat nach den (im Einzelfall) anzuwendenden bzw anwendbaren Strafbemessungsvorschriften (darunter auch des § 39 StGB) angedrohten Strafe, (im Ergebnis) nicht behauptet, entbehrt die - lediglich in den Ermessensbereich fallende Fragen aufwerfende - Nichtigkeitsbeschwerde der gesetzmäßigen Ausführung. Sie war daher bereits in nichtöffentlicher Sitzung gemäß den §§ 285 d Abs. 1 Z 1 (§ 285 a Z 2), 344 StPO zurückzuweisen. Mangels Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an der Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung.

Über sie wird das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.