TE OGH 1987/9/9 3Ob583/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Olga B***, Angestellte, Wien 10, Schröttergasse 3/12, vertreten durch Dr. Raimund Mittag, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Alfred S***, Hauseigentümer, Wien 19, Döblinger Hauptstraße 58, vertreten durch Dr. Robert Hyrohs, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Dezember 1986, GZ 41 R 350/86-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 25. April 1986, GZ 4 C 157/86-2, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Versäumungsurteil des Erstgerichtes zu lauten hat:

"Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei den von der A***-Bank Gesellschaft mbH über die Firma Z*** und von dieser über die Hausverwaltung G*** an die beklagte Partei geleisteten Ablösebetrag von S 60.000,-- samt 4 % Zinsen seit 1. Mai 1983 zu ersetzen hat, wenn die klagende Partei im Verfahren 4 Cg 366/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien zur Zahlung des dort von der A***-Bank Gesellschaft mbH als Darlehen begehrten Betrages verurteilt wird oder sich dazu vergleichsweise verpflichtet.

Das Mehrbegehren, es werde festgestellt:

1. die beklagte Partei habe im Jahr 1983 für die beabsichtigte Übertragung der Mietrecht an der Wohnung 1180 Wien, Schopenhauerstraße 65, Top Nr. 10 plus 11, an die klagende Partei und an Herrn Peter P*** eine unberechtigte Ablöse von

S 60.000,-- erhalten;

2. Der Ablösebetrag stamme aus einer Zahlung, die von der A***-Bank Gesellschaft mbH in der Absicht, der klagenden Partei ein Darlehen einzuräumen, an die Firma Z*** und von dieser über die Hausverwaltung G*** an die beklagte Partei geleistet worden sei;

3. Die A***-Bank GesmbH habe die klagende Partei zu 4 Cg 366/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien auf Rückzahlung des genannten Darlehens geklagt;

4. falls die klagende Partei in diesem Prozeß zu einer bestimmten Zahlung verurteilt werde oder sich vergleichsweise zur Bezahlung eines bestimmten Betrages an die A***-Bank Gesellschaft mbH verpflichte, stehe fest, daß die an die beklagte Partei gelangte Ablöse mit diesem Betrag von der klagenden Partei geleistet wurde, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen Gerichtsgebühren von S 900,-- zu ersetzen. Die beklagte Partei ist zum Ersatz der halben Pauschalgebühren für das Revisionsverfahren (S 2.500,--) verpflichtet. Im übrigen werden die Prozeßkosten aller drei Instanzen gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei brachte in einer am 28. März 1986 eingelangten Klage im wesentlichen folgendes vor:

Die klagende Partei habe im März 1983 eine Wohnung der beklagten Partei mieten wollen. Diese habe eine unerlaubte Ablöse von S 80.000,-- gefordert. Zur Aufbringung dieses Betrages habe die klagende Partei einen Kredit bei der A***-Bank beantragt. Gegen den ausdrücklichen Auftrag der klagenden Partei sei die Darlehensvaluta nicht an die klagende Partei ausgezahlt worden, sondern nach unberechtigtem Abzug diverser Beträge von der Firma Z*** an die Hausverwaltung G*** und von dieser im April 1983 in Höhe von S 60.000,-- an die beklagte Partei weitergeleitet worden. Die klagende Partei werde zu 4 Cg 366/83 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien von der A***-Bank auf Rückzahlung der Darlehenssumme geklagt. Die klagende Partei vertrete zwar den Standpunkt, daß sie der A***-Bank kein Darlehen zurückzahlen müsse, weil diese ihr keine Darlehensvaluta ausgefolgt, sondern diese weisungswidrig letztlich an die beklagte Partei übermittelt habe. Es bestehe aber die Möglichkeit, daß die klagende Partei in diesem Rechtsstreit unterliege. Für diesen Fall müsse die Zahlung des Betrages von S 60.000,-- an die beklagte Partei der klagenden Partei zugerechnet werden und die beklagte Partei müsse ihr diesen Betrag ersetzen. Wegen Verjährungsgefahr müsse die klagende Partei die Feststellung dieser Ersatzpflicht begehren. Eine Leistungsklage sei derzeit wegen des Prozeßstandpunktes der klagenden Partei in 4 Cg 366/83 nicht möglich.

Die klagende Partei stellte das Hauptbegehren, es werde

festgestellt:

1.-4. wie im abweislichen Teil des Spruches; und

"5. In diesem Fall ist die beklagte Partei verpflichtet, der klagenden Partei den von dieser an sie geleisteten Betrag samt 4 % Zinsen seit dem Tag des Zahlungserhalts binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an die klagende Partei zu bezahlen."

Für den Fall der Abweisung des Feststellungsbegehrens stellte die klagende Partei das Eventualbegehren auf Zahlung von S 60.000,-- samt 4 % Zinsen seit 1. Mai 1983.

Zur ersten Tagsatzung erschien die beklagte Partei nicht, worauf das Erstgericht ein dem Hauptbegehren stattgebendes Versäumungsurteil erließ.

Die beklagte Partei erhob gegen das Versäumungsurteil fristgerecht Berufung und einen Widerspruch, über den noch nicht entschieden wurde.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß das Hauptbegehren und das Eventualbegehren abgewiesen wurden, und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteige und die Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht war der Auffassung, daß das Feststellungsbegehren unzulässig sei, weil nur die Feststellung von Tatsachen oder von Vorfragen für den Bestand eines Rechtes begehrt werde und überhaupt eine verbotene hypothetische Klageerhebung vorliege. Die in den Punkten 4 und 5 des Hauptbegehrens gewünschten Feststellungen hingen von außerprozessualen Bedingungen ab, von denen aber die Klageführung nicht abhängig gemacht werden könne. - Auch das Eventualbegehren sei unbegründet, denn nach dem Vorbringen der klagenden Partei habe diese der beklagten Partei keine Zahlung geleistet.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes - abgesehen von den Punkten 1 bis 4 des Hauptbegehrens - durch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt ist; es kommt ihr auch teilweise Berechtigung zu.

Mit den Punkten 1 bis 4 des Feststellungsbegehrens begehrt die klagende Partei die Feststellung von Tatsachen, was nach § 228 ZPO nicht möglich ist. In diesem Umfange war daher das Urteil des Berufungsgerichtes zu bestätigen.

Mit dem Punkt 5 ihres Hauptbegehrens begehrt jedoch die klagende Partei die Feststellung der Ersatzpflicht der beklagten Partei betreffend den von ihr seinerzeit geforderten und erhaltenen Ablösebetrag für den Fall, als wegen des Ausganges des Rechtsstreites 4 Cg 366/83 dieser Ablösebetrag als Zahlung der klagenden Partei zuzurechnen sei. Dies stellt ein Rechtsverhältnis dar, welches der Feststellung zugänglich ist.

Die klagende Partei erhebt ihre Feststellungsklage nicht nur für den Fall des Eintrittes außerprozessualer Bedingungen (nur dies wäre im Sinne der vom Berufungsgericht zitierten Belegstelle von Fasching, ZPR Rz 758 unzulässig), sondern unbedingt. Sie begehrt (unbedingt) die Feststellung eines schon jetzt bestehenden, freilich vom Eintritt einer bestimmten Bedingung abhängigen Rechtsverhältnisses. Dies ist aber nicht unzulässig. Nach Lehre und Rechtsprechung können bedingte Rechte festgestellt werden, wenn der gesamte rechtserzeugende Sachverhalt bereits vorliegt und auch die Bedingung feststeht und nur deren Eintritt offen steht (SZ 41/153; MietSlg. 29.617; vgl. auch SZ 56/38; Fasching Komm. III 57 mit dem Hinweis, daß der Eintritt einer solchen Bedingung auch vom Willen der klagenden Partei abhängen kann). Daß die klagende Partei im Rechtsstreit 4 Cg 366/83 unterliegen kann, ist kein rein hypothetischer Fall, sondern eine konkrete Möglichkeit. Treffen die Klagsbehauptungen zu, dann hat die beklagte Partei von der A***-Bank für Rechnung der klagenden Partei einen Betrag von S 60.000,-- als unerlaubte Ablöse erhalten und muß diesen refundieren, es sei denn, die A***-Bank hätte dies weisungswidrig verfügt (so daß die klagende Partei nicht behaupten könnte, daß dieser Betrag von ihr an die beklagte Partei bezahlt worden sei, und der klagenden Partei daher eine Legitimation zur Rückforderung des Betrages fehlen würde). Diese Ersatzpflicht tritt nicht nur bei einer Verurteilung der klagenden Partei im Rechtsstreit 4 Cg 366/83 sondern auch beim Abschluß eines Vergleiches ein; denn in beiden Fällen wird für die beklagte Partei die Gefahr beseitigt, von der A***-Bank wegen des strittigen Betrages mit einer Kondiktionsforderung nach § 1435 ABGB verfolgt zu werden. Da ein Rückforderungsanspruch dieser Art gemäß § 27 Abs 3 MRG in drei Jahren verjähren würde, liegt auch ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung dieser bedingten Ersatzpflicht vor. Die Besonderheit dieses Falles besteht einerseits darin, daß der Ersatzanspruch nicht erst durch die Verurteilung in einem Rechtsstreit entsteht, vorher nicht fällig wäre und daher auch noch kein Feststellungsinteresse bestünde. Andererseits kann aber noch nicht auf Leistung geklagt werden, weil der Sachverhalt mit der Unsicherheit belastet ist, daß die Beweisbarkeit einer mit einem Dritten geschlossenen Vereinbarung noch nicht feststeht. Zu Punkt 5 des Hauptbegehrens war daher das Versäumungsurteil des Erstgerichtes wiederherzustellen, dabei aber dem Begehren eine deutlichere Fassung zu geben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 43 Abs 1 ZPO und § 50 ZPO. Erfolg und Mißerfolg halten einander die Waage, was grundsätzlich zur Kostenaufhebung führt. Gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO haben aber die Parteien jeweils der anderen Partei die Hälfte der entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen, nämlich die beklagte Partei der klagenden Partei S 1.100,-- für die erste Instanz und die klagende Partei der beklagten Partei S 2.000,-- für die zweite Instanz, was insgesamt einen Ersatzsanspruch der beklagten Partei von S 900,-- ergibt. Für das Revisionsverfahren war wegen der jetzt der klagenden Partei im Umfange des § 64 Abs 1 Z 1 lit. a ZPO bewilligten Verfahrenshilfe iSd § 70 ZPO zweiter Satz auszusprechen, daß die beklagte Partei für die Pauschalkosten zur Hälfte aufzukommen hat, weil mangels "Tragung" der Kosten durch die klagende Partei kein Zuspruch nach § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO in Betracht kommt.