TE OGH 1987/9/15 4Ob366/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*** Aktiengesellschaft, D-6230 Frankfurt am Main 80, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch DDr. Walter Barfuß, DDr. Hellwig Torggler, Dr. Lothar Wiltschek und Dr. Guido Kucsko, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ludwig M*** Gesellschaft mbH, 1141 Wien, Mitisgasse 20, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 1,800.000), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 15. Mai 1987, GZ 1 R 40/87-26, womit der Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien vom 26. Februar 1987, GZ 1 R 40/87-17, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 23.Jänner 1987 (ON 13) wies das Erstgericht den Antrag der Klägerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung ihres mit Klage geltend gemachten, auf das Patentgesetz gestützten Unterlassungsanspruches ab. Infolge Rekurses der Klägerin hob das Gericht zweiter Instanz diesen Beschluß deshalb als nichtig auf, weil daran ein beim Oberlandesgericht Wien, nicht aber beim Erstgericht ernannter fachmännischer Laienrichter aus dem Handelsstand mitgewirkt hatte; zugleich verwies es die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück (ON 17). Am 26. März 1987 - dem Tag der Zustellung dieses Beschlusses an den Vertreter der Klägerin (Rückschein auf S 71) - langte beim Erstgericht die Rücknahme des Sicherungsantrages durch die Klägerin ein (ON 19). Am folgenden Tag (27.März 1987) erhob die Beklagte gegen den Beschluß der zweiten Instanz Revisionsrekurs (ON 20). Am 8. April 1987 nahm die Klägerin ihre Klage unter Anspruchsverzicht zurück (ON 22).

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Rekursgericht den Revisionsrekurs der Beklagten als unzulässig zurück. Nach § 527 Abs 2 ZPO, §§ 78, 402 EO könne die Entscheidung des Rekursgerichtes, mit der der erstinstanzliche Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, nur dann angefochten werden, wenn - anders als hier - ein Rechtskraftvorbehalt ausgesprochen wurde. Im Exekutionsverfahren komme es nicht darauf an, ob dem Erstgericht eine Verfahrensergänzung aufgetragen wurde. § 527 Abs 2 ZPO komme in Verbindung mit § 78 EO hier auch dann zur Anwendung, wenn das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht lediglich eine neue Entscheidung ohne Verfahrensergänzung aufgetragen habe; es genüge, daß der aufhebende Beschluß inhaltlich kein Abänderungsbeschluß sei. Die Aufhebung eines Beschlusses wegen Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO sei als echte Aufhebung anzusehen; deshalb sei dieser Beschluß unanfechtbar.

Der von der Beklagten gegen diese Zurückweisung ihres Rechtsmittels erhobene Rekurs ist unzulässig.

Voraussetzung für die Zulässigkeit jedes Rechtsmittels ist nach ständiger Rechtsprechung eine Beschwer des Rechtsmittelwerbers; diese muß auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel fortbestehen (ÖBl.1983, 117 mwN). Das für die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlt aber dann, wenn der Entscheidung nur noch theoretisch-abstrakte Bedeutung zukäme, da es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, über bloß theoretisch bedeutsame Fragen abzusprechen (SZ 53/86;

ÖBl.1987, 51 mwN). Gerade das trifft aber hier zu:

Die Klägerin hat in der Zwischenzeit nicht nur ihren Antrag auf einstweilige Verfügung, sondern auch ihre Klage unter Anspruchsverzicht zurückgenommen; der Rechtsstreit ist auf diese Weise endgültig zugunsten der Beklagten beendet. Damit ist aber deren rechtliches Interesse an der Bekämpfung des angefochtenen Beschlusses (und in der Folge des rekursgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses) weggefallen. Das bezüglich der Hauptsache fehlende Anfechtungsinteresse kann durch das Interesse an der Beseitigung der Kostenentscheidung der zweiten Instanz nicht ersetzt werden (SZ 37/84 uva).

Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.