TE OGH 1987/9/17 13Os108/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. September 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Kießwetter, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Roman G*** und Manfred G*** wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft betreffend den Angeklagten Manfred G*** und über die Berufung des Angeklagten Roman G*** gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengerichts vom 24. April 1987, GZ. 17 Vr 3370/86-19, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Bassler, sowie der Verteidiger Dr. Schuster und Dr. Romig, jedoch in Abwesenheit der beiden Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil im Freispruch des Manfred G*** vom Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1, Abs. 2 und 3 StGB. zu 2,1 sowie im Ausspruch, daß die Privatbeteiligten Karl und Ingrid M*** mit ihren Entschädigungsansprüchen gegen Manfred G*** gemäß § 366 Abs. 1

StPO. auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Der Berufung des Roman G*** wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Roman G*** die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 13. Februar 1953 geborene beschäftigungslose Roman G*** ist des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB (1,2) und des Vergehens der versuchten Täuschung nach §§ 15, 108 StGB.

(1,1) schuldig erkannt worden. Darnach hat er am 20. Dezember 1986 in Pertitschach, Gemeinde Keutschach, im Rückfall dem Karl und der Ingrid M*** Silberbarren und Silbermünzen (Wert: 20.000 S), einen Schmuckkoffer mit Gold- und Silberschmuck (Wert: 60.000 S), drei Photoapparate (Wert: 5.000 S) sowie jugoslawische Dinar und Deutsche Mark (Gegenwert: 1.500 S) durch Einbruch und Einsteigen in deren Wohnhaus gestohlen (1,2) und vom 3. bis 6. September 1986 in Kühnsdorf und St. Peter am Wallersberg in der Absicht, dem Staat in seinem Recht auf Ausschluß nicht zum Verkehr zugelassener Kraftfahrzeuge vom Straßenverkehr einen Schaden zuzufügen, dadurch, daß er bei Fahrten mit seinem zum Verkehr nicht zugelassenen Motorfahrrad auf öffentlichen Straßen die für ein anderes Motorfahrrad zugewiesene Kennzeichentafel K 180.140 verwendete, getrachtet, öffentliche Straßenaufsichtsorgane durch Täuschung über Tatsachen zur Duldung der Teilnahme dieses Fahrzeugs am Straßenverkehr zu verleiten, wobei die Tat durch Täuschung von Beamten in Beziehung auf ein Amtsgeschäft begangen werden sollte (1,1).

Hingegen wurde der am 5. Juli 1964 geborene, gleichfalls beschäftigungslose Manfred G*** von der Anklage, er habe am 20. Dezember 1986 in Mittlern Roman G***, der am gleichen Tag in Pertitschach den oben erwähnten Einbruchsdiebstahl zum Nachteil des Karl und der Ingrid M*** (1,2) verübt hatte, nach der Tat dabei unterstützt, Sachen, die dieser durch den Einbruchsdiebstahl erlangt hatte, zu verhandeln, indem er seinen Personenkraftwagen zur Verbringung des Diebsguts nach Innsbruck zu Verfügung stellte (2,1); ferner am 21. Dezember 1986 in Innsbruck mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, wissentlich einen Teil des Erlöses des von Roman G*** dem Karl und der Ingrid M*** gestohlenen Schmucks und der Silberbarren, und zwar mindestens 8.000 S, dadurch an sich gebracht, daß er sich diesen Betrag von Roman G***

schenken ließ, wobei die mit Strafe bedrohte Handlung, aus der die Sachen stammten, mit einer fünf Jahre erreichenden Freiheitsstrafe bedroht ist und ihm die diese Strafdrohung begründenden Umstände bekannt waren (2,2); er habe dadurch das Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 und Z. 3, Abs. 2 und 3, dritter Fall, StGB. begangen, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.

Während Roman G*** seinen Schuldspruch unbekämpft ließ und nur die über ihn nach §§ 28, 129 StGB. verhängte Freiheitsstrafe von drei Jahren mit Berufung anficht, wendet sich die Staatsanwaltschaft mit einer auf die Gründe des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach nur gegen den Freispruch zu 2,1.

Nach den insoweit maßgebenden, auf die Verantwortung der beiden Angeklagten gestützten Urteilsannahmen lieh sich Roman G*** am späten Nachmittag des 20. Dezember 1986 von Manfred G*** dessen Kraftwagen und beging anschließend ohne Wissen des Letztgenannten in Pertitschach zum Nachteil des Karl und der Ingrid M*** den Einbruchsdiebstahl in deren Wohnhaus (1,2). Das Diebsgut verstaute er im Kofferraum des Fahrzeugs.

Kurz vor Mitternacht kam Roman G*** in die Wohnung des Manfred G*** in Mittlern und erklärte ihm, daß er nach Innsbruck müsse, um seine dort wohnhaften Geschwister zu besuchen.

Manfred G***, der zu dieser Zeit noch nicht geschlafen hatte, erklärte sich bereit, die Fahrt in seinem Auto mitzumachen. Ohne irgendwelche persönlichen Sachen mitzunehmen, fuhren die Genannten sogleich los, wobei sie den Personenkraftwagen abwechselnd lenkten. In Innsbruck suchten die Angeklagten die Wohnung der Schwester des Roman G*** auf, wo sich Manfred G*** ermüdet niederlegte. Roman G*** verkaufte in der Folge mit Unterstützung seines Bruders Christian G*** in Innsbruck einen Teil der Diebsbeute und flüchtete unter Zurücklassung des Fahrzeugs und der restlichen Beute, als er sich von der Polizei beobachtet fühlte. Er suchte erneut die Wohnung seiner Schwester auf, weckte den dort noch immer schlafenden Manfred G*** und riet ihm mit der Bemerkung, "daß die Bullen verrückt spielen", zur Rückkehr nach Kärnten mit der Bahn. Erst zu dieser Zeit erzählte er dem Manfred G***, daß er "bedenkliche Gegenstände im Auto habe" und daß das Fahrzeug von der Polizei überwacht werde (S. 139 bis 141).

Obwohl der Schöffensenat die Verantwortung der beiden Angeklagten für nicht sehr glaubwürdig hielt und dem in Richtung Hehlerei nach § 164 StGB. gehenden Anklagevorwurf einen sehr hohen Grad der Wahrscheinlichkeit einräumte (S. 146; 147; 149), gelangte er (im Zweifel) mit der Begründung zu einem Freispruch, daß nicht mit Sicherheit erwiesen werden konnte, daß Roman G*** dem Manfred G*** von dem Einbruch und dem tatsächlichen Zweck der mitternächtlichen Fahrt nach Innsbruck erzählt hat oder daß dieser das im Kofferraum verstaute Diebsgut gesehen hat (S. 148). Rechtlich zog das Erstgericht daraus den Schluß, daß "somit eine strafbare Handlung des Angeklagten Manfred G*** nicht erwiesen ist" (S. 149). Zutreffend weist demgegenüber die Staatsanwaltschaft in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde darauf hin, daß der Schöffensenat bei der gegebenen Sachlage lediglich vorsätzliches Handeln im Sinn des § 164 StGB. negierte, es aber - unter Vernachlässigung der Bestimmung des § 165 StGB. ("wer eine der im § 164 Abs. 1 Z. 1 und 2 mit Strafe bedrohten Handlungen fahrlässig begeht") unterließ, das dem Tatbild des § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB. zu unterstellende Verhalten des Angeklagten (Faktum 2,1) unter dem Gesichtspunkt der §§ 6, 165 StGB. zu prüfen (siehe § 262 StPO.).

Demgemäß war in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft das Urteil im Freispruch des Manfred G*** zu 2,1 sowie im Ausspruch, daß die Privatbeteiligten Karl und Ingrid M*** mit ihren Entschädigungsansprüchen gegen Manfred G*** auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden, zu kassieren und die Verfahrenserneuerung in diesem Umfang anzuordnen. Hingegen bleibt der Freispruch im Faktum 2,2 bestehen, weil die Beschwerde ausdrücklich auf eine Beurteilung nach § 165 StGB. gerichtet und ein dem § 164 Abs. 1 Z. 3 StGB. entsprechendes Verhalten im Fahrlässigkeitstatbestand des § 165 StGB. nicht pönalisiert ist. In Bemessung der über Roman G*** verhängten Strafe waren erschwerend dessen zahlreichen, zum Teil äußerst schwerwiegenden einschlägigen Vorstrafen (zusammen elf Jahre und sieben Monate) sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, mildernd hingegen das reumütige und umfassende Geständnis sowie die Sicherstellung eines Teiles der Diebsbeute.

Mit seiner Berufung strebt Roman G*** in Behauptung einer Tatbegehung in einer Notlage und unter Hinweis auf seine Selbststellung trotz Fluchtmöglichkeit eine Herabsetzung des Strafausmaßes an.

Die Berufung versagt.

Stellt doch nur eine Notlage, die als drückend empfunden wird, einen Milderungsgrund dar (LSK. 1977/92). Von einer solchen Notlage aber kann bei dem 34-jährigen Berufungswerber, der gelernter Maurer ist, aber seit vielen Jahren keiner geregelten Beschäftigung mehr nachgeht, sondern nur von Gelegenheitsarbeiten und Straftaten lebt (S. 137), keine Rede sein. Aber auch die Selbststellung nach der Auffindung des Diebsguts und nach der Verhaftung des Mitangeklagten Manfred G*** (S. 47, 49) verliert ganz erheblich an Wert, weil der Berufungswerber unter diesen Gegebenheiten auch bei zunächst gelungener Flucht wohl auf längere Sicht keine Chance hatte, der Strafverfolgung zu entgehen. Das einschlägig schwer getrübte Vorleben des Roman G*** (S. 15, 136, 137) weist bei der gegebenen Möglichkeit einer Strafschärfung wegen Rückfalls (S. 144) die verhängte Strafe als keineswegs überhöhte Sanktion aus, die als reduktionsbedürftig angesehen werden könnte.