TE OGH 1987/9/23 3Ob524/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisiongericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Bauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "I***"

Internationale Spedition S*** & N*** OHG, Arnoldstein 73, vertreten durch Dr. Kuno Ther ua., Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagte Partei I*** S.p.A., Pontebba, Via Mazzini 68, Italien, vertreten durch Dr. Anton Gradischnig ua., Rechtsanwälte in Villach, wegen restl. S 500.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 19. Jänner 1987, GZ 2 R 201/86-30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 18. September 1986, GZ 21 Cg 449/84-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 17.794,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.443,15 Umsatzsteuer und S 1.920,-- Barauslagen) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile standen miteinander in jahrelanger Geschäftsverbindung. Der Vorstand der beklagten italienischen Gesellschaft, Luciano S***, war bis 31. Dezember 1983 Gesellschafter der klagenden OHG.

Am 20. Dezember 1984 brachte die klagende Partei gegen die beklagte Partei eine Klage auf Zahlung von S 529.832,79 sA ein und machte geltend, daß ihr diese gemäß einem Prüfungsbericht des Dr. N*** vom 10. August 1984 per 31. Dezember 1981 für erbrachte Speditionsleistungen diesen Betrag schulde.

Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 13. August 1985 brachte die klagende Partei vor, daß zwischen den Streitteilen kein periodischer Abschluß der laufenden Rechnung vereinbart worden sei. Die Saldierungswirkung sei erst mit dem Endabschluß der laufenden Rechnung, nämlich mit dem Bericht des Sachverständigen Dr. N*** vom 10. August 1984 eingetreten.

Unter Berufung auf diesen Bericht erläuterte die klagende Partei ihre Forderung wie folgt:

1. Einen Betrag von S 314.537,51 schulde die beklagte Partei auf Grund eines von der klagenden Partei errechneten Saldos zum 1. Jänner 1976.

2. Einen Betrag von S 635.894,47 schulde die beklagte Partei gemäß den Buchungen im Kassabuch "Pontebba". Dabei handle es sich, wie die klagende Partei später ergänzte, um Zahlungen, mit denen die klagende Partei Verbindlichkeiten der beklagten Partei abgedeckt habe. Im Ergebnis stelle dies eine Kreditgewährung dar, weshalb hier die 30jährige Verjährungsfrist gelten müsse.

3. Einen Betrag von S 130.988,-- schulde die beklagte Partei aus Leistungen, die in der Zeit zwischen 1. Jänner 1976 und 31. Dezember 1982 erbracht worden seien, wovon die beklagte Partei den Teilbetrag von S 105.473,-- anerkannt und am 6. April 1983 bezahlt habe.

4. Einen Betrag von S 16.845,-- schulde die beklagte Partei, weil sie sich an den Kosten des Gutachtens des Sachverständigen Dr. N***, das die Streitteile gemeinsam bestellt hätten, beteiligen müsse.

Die Summe der Beträge zu 1 bis 3 ergibt den immer wieder vorkommenden Saldo von S 1,055.904,98. Zieht man von diesem Betrag die Zahlung von S 105.473,-- ab und zählt man die zu 4. genannten S 16.845,-- hinzu, so ergibt sich ein Betrag von S 967.376,98 (Beilage A, S 8; Klagsvorbringen S 29).

Von diesem Betrag zog Dr. N*** Gegenforderungen von S 370.476,-- und S 66.968,19 ab und gelangte so zum Klagsbetrag von S 529.832,79. Die klagende Partei erklärte jedoch, daß statt des Betrages von S 370.476,-- bei richtiger Umrechnung von Lirebeträgen in Schillingbeträge nur der Betrag von S 127.276,12 anzuerkennen sei; die Gegenforderung von S 66.968,19 sei hingegen zutreffend; dies ergebe einen Saldo von S 773.032,07, dessen künftige volle Geltendmachung sie sich vorbehalte.

In der Tagsatzung vom 19. August 1986 brachte die klagende Partei ergänzend vor, zwischen den Parteien sei die Verrechnung der wechselseitigen Forderungen in wiederholten Erklärungen vereinbart und anerkannt worden. Aus Zeitgründen seien Verrechnungen aber immer wieder aufgeschoben worden. Erst anläßlich des Ausscheidens des Gesellschafters Luciano S*** im Jahre 1983 habe sich die Notwendigkeit einer Abrechnung ergeben. Beide Teile hätten dabei Rechnungen geltend gemacht, die älter als drei Jahre waren. Insbesondere habe sich auch die Zahlung vom 6. April 1983 auf Leistungen bezogen, welche länger als drei Jahre zurücklagen. Dementsprechend hätten die Streitteile gemeinsam Dr. N*** mit der Überprüfung ohne zeitliche Begrenzung beauftragt.

In der Tagsatzung vom 1. September 1986 brachte die klagende Partei schließlich ergänzend vor, die Parteien hätten vereinbart, daß ihre offenen Forderungen, welche im wesentlichen alle verjährt gewesen wären, durch einen Buchsachverständigen abgeklärt würden. Weiters sei vereinbart worden, daß die beklagte Partei eine Kaution von S 300.000,-- bei der R*** A*** erlege, welche

die klagende Partei zur Aufrechnung verwenden könne, falls die Entscheidung zu ihren Gunsten ausgehen sollte. Die von der beklagten Partei jetzt erhobene Verjährungseinwendung erfolge daher wider Treu und Glauben.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt, daß ein offener Saldo bestehe und je irgendwelche Beträge anerkannt worden seien, und wendete insbesondere Verjährung ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf im wesentlichen folgende Tatsachenfeststellungen:

Die Streitteile erbrachten gegenseitig seit 1961 Speditionsleistungen. Es bestand keine Vereinbarung, diese gegenseitig erbrachten Speditionsleistungen zu gewissen Zeitpunkten auszugleichen oder abzurechnen. In der Praxis übermittelten die Streitteile die Rechnungen und übersandten einander jährlich die Kontoauszüge. Besprechungen über die Rechnungen, über ihre Bezahlung oder die sonstige Art der Erledigung oder einer gegenseitigen Kontenabstimmung fanden nicht statt. Auch Mahnungen erfolgten nicht. Ab 1982 wurden gegenseitig keine Rechnungen mehr ausgestellt. Im Jahr 1983 versuchte Luciano S***, als persönlich haftender Gesellschafter der klagenden Partei auszuscheiden und von seiner Haftung befreit zu werden, weil die klagende Partei bei der R*** A*** hoch verschuldet war, keine Gewinne

erwirtschaftete und ihm nie Einsicht in die Bilanzen gewährte. Dies führte zu Besprechungen zwischen den übrigen Gesellschaftern der klagenden Partei, einem Vertreter der R*** A***

und Luciano S***. Dieser erfuhr jetzt erstmals, daß die klagende Partei gegenüber der beklagten Partei eine Forderung von etwa S 1 Mio. behauptete, welche er aber bestritt.

Am 3. August 1983 vereinbarten die klagende Partei, die R*** A*** und Luciano S***, daß dieser S 1 Mio.

an die R*** A*** zur teilweisen Abdeckung der Schuld der klagenden Partei gegenüber dieser Bank zahle und eine Kaution von S 300.000,-- für die vorläufige Deckung der zweifelhaften Forderung der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei im Ausmaß von etwa S 1 Mio. erlege. Es wurde festgehalten, daß diese strittige Forderung durch einen Buchsachverständigen zu klären sei; sollte "die Entscheidung" zugunsten der klagenden Partei ausfallen, so sollte die Einziehung des Betrages samt Zinsen als aktive Zurechnung auf dem Konto der klagenden Partei erfolgen. Bei einer teilweisen Anerkennung der Forderung oder im Falle einer Vergleichslösung sollte der jeweilige Betrag aus der Kaution der klagenden Partei gutgeschrieben werden.

Luciano S*** anerkannte auch bei dieser Gelegenheit die Klagsforderung nicht, aber auch nicht, daß er die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens anerkennen werde. Er war nur mit der Überprüfung der Buchhaltung durch einen Sachverständigen einverstanden. Den Auftrag zur Gutachtenserstellung erteilten nur die klagende Partei und die R*** A***.

Am 4. Jänner 1984 erlegte Luciano S*** bei der

R*** A*** ein Sparbuch mit dem Stand von

S 300.000,-- als Sicherheit für die strittige Forderung der klagenden Partei. Es wurde vereinbart, daß die klagende Partei ihre strittige Forderung bis 31. Dezember 1984 nachzuweisen habe und daß "die zu Recht bestehende oder anerkannte Forderung" (so der Wortlaut der Feststellung S 5 des Ersturteils) mit dem Kautionsbetrag zu verrechnen sei. Sollte der strittige Betrag bis 31. Dezember 1984 eingeklagt werden, sollte der Kautionsbetrag bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens haften.

In der Buchhaltung der klagenden Partei scheint mit 1. Jänner 1976 ein Saldovortrag von S 314.537,51 als Forderung gegenüber der beklagten Partei auf. Es kann nicht festgestellt werden, ob dieser Betrag auf irgendwelche Speditions- oder sonstigen Leistungen zurückgeht.

Von 1969 bis 1978 erbrachte die Firma B*** Leistungen für die beklagte Partei. Die klagende Partei bezahlte die Rechnungen, trug die geleisteten Zahlungen in ein besonderes Kassabuch "Pontebba" ein, das nicht über die Buchhaltung lief, und verrechnete die Zahlungen der beklagten Partei. Dabei wurde nicht jeder Geschäftsfall gesondert in Rechnung gestellt, sondern alle drei bis sechs Monate eine Aufstellung mit den erforderlichen Belegen übermittelt. Bis 1978 ergaben diese Geschäftsfälle eine Forderung der klagenden Partei von S 638.894,47. Mit 31. Dezember 1980 übersandte die klagende Partei der beklagten Partei eine Rechnung über diesen Betrag. In der Buchhaltung der beklagten Partei scheint diese Forderung mit dem Betrag von S 635.894,47 auf (die Differenz von S 3.000,-- wurde nicht aufgeklärt). Ein Kontoausgleich aus diesen Geschäften war letztmalig Ende 1968 erfolgt. Seit 1969 fanden keine Aussprachen oder Besprechungen über diese Geschäfte mehr statt. Die klagende Partei stellte der beklagten Partei in den Jahren 1976 bis 1982 weiters Rechnungen über S 130.988,-- aus, worauf die beklagte Partei am 13. Jänner 1976 S 25.515,-- und am 6. April 1983 S 105.473,-- bezahlte.

Nach dem Vorliegen des Gutachtens des Dr. N*** anerkannte Luciano S*** das Ergebnis nicht, sondern bot nur die Zahlung von etwa S 30.000,-- bis S 40.000,-- an, wenn damit alle Ansprüche erledigt wären. Vergleichsversuche scheiterten jedoch. Auf Grund dieses Sachverhaltes nahm das Erstgericht an, daß die Forderung zu 1. und 4. nicht zu Recht bestehe und die Forderung zu

3. bezahlt sei. Die Forderung zu 2. sei verjährt, weil nie eine Anerkennung erfolgt sei und auch kein Kontokorrentverhältnis bestehe. Eine Kreditgewährung liege in diesem Zusammenhang nicht vor, sondern es handle sich um eine Geschäftsbesorgung, so daß die dreijährige Verjährungszeit gelte. Durch die Zulassung einer Prüfung der Forderung habe die beklagte Partei nicht auf den Verjährungseinwand verzichtet.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes im Ausspruch über die Hauptsache, änderte jedoch die Kostenentscheidung ab.

Die Feststellung des Erstgerichtes, daß die beklagte Partei auf die Rechnungen der Jahre 1976 bis 1982 in Höhe von zusammen S 130.988,-- (im Berufungsurteil: S 139.988,--) am 13. Jänner 1976 eine Zahlung von S 25.515,-- geleistet habe, wurde vom Berufungsgericht nicht übernommen.

Anstelle der Feststellung des Erstgerichtes, es sei am 4. Jänner 1984 vereinbart worden, daß "die zu Recht bestehende oder anerkannte Forderung" mit dem Kautionsbetrag zu verrechnen sei, nahm das Berufungsgericht nach teilweiser Beweiswiederholung (Verlesung von Urkunden) entsprechend dem Wortlaut der Urkunde Blg./2 als erwiesen an, daß die Streitteile an diesem Tag vereinbart haben, daß "die als zu Recht bestehende anerkannte Forderung" mit dem Kautionsbetrag von S 300.000,-- aufgerechnet werden kann. Im übrigen übernahm das Berufunsgericht die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes.

Auch das Berufungsgericht kam in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, daß die Klagsforderungen zu 2. und 3. verjährt seien. Dies gelte auch für den nicht bezahlten Teil der Forderungen aus den Jahren 1976 bis 1982 in Höhe von S 25.515,--, weil die klagende Partei selbst davon ausgehe, daß es schon im Zeitpunkt der Verhandlungen der Streitteile im Jahre 1983 nur mehr um mehr als drei Jahre zurückliegende Leistungen gegangen sei. Das erwiesene Verhalten des Luciano S*** könne nicht den Eindruck erweckt haben, er werde sich später nicht auf Verjährung berufen. Die klagende Partei sei weder durch die Gestattung der Überprüfung der Buchhaltung noch durch den Erlag der Kaution dazu veranlaßt worden, die Verjährungsfrist zu versäumen, sondern diese sei schon zuvor verstrichen gewesen.

Die Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt. Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Klarstellung des Inhaltes der Besprechung vom 4. Jänner 1984 stützt sich wörtlich auf die Urkunde Beilage 2. Die vom Erstgericht vernommenen Zeugen Dr. Peter G*** und Walter S*** bekundeten nun, daß

eben diese Urkunde den Inhalt der Besprechung richtig wiedergebe (S 240 und 259). Es war daher nicht erforderlich, diese Zeugen neuerlich im Berufungsverfahren zu vernehmen.

Ein eigentliches Kontokorrentverhältnis haben die Streitteile nach den getroffenen Feststellungen auch nicht stillschweigend vereinbart; denn es gab in der Vergangenheit nie eine gegenseitige Gesamtabrechnung in regelmäßigen Zeitabständen im Sinne des § 355 Abs 1 HGB (SZ 51/38 ua). Die Fälligkeit der einzelnen Klagsforderungen trat daher nicht unabhängig von ihrem Rechtsgrund immer erst mit dem Ablauf einer Abrechnungsperiode, sondern jeweils sofort ein, und auch die Verjährungsfrist begann daher jeweils sofort zu laufen.

Zu Forderung Pkt. 1 erübrigen sich Ausführungen, weil schon deren Bestand nicht erwiesen ist.

Für die Forderung gemäß Pkt. 2 nahmen die Vorinstanzen mit Recht eine dreijährige Verjährungszeit gemäß § 1486 Z 1 ABGB an. Aus den getroffenen Feststellungen ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, daß die klagende Partei durch die betreffenden Zahlungen der beklagten Partei einen Kredit (Darlehen) gewähren wollte. Es handelte sich vielmehr um die "Ausführung von Arbeiten und sonstigen Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betriebe". Zu den "sonstigen Leistungen" iS dieser Gesetzesstelle gehören auch die Geschäftsbesorgung oder Ausführung von Aufträgen und Leistungen im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag (Klang in Klang2 VI 622; Schubert in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 1486; HS IV/44; SZ 52/137; SZ 57/55). Wenn, wie hier festgestellt, ein Speditionsunternehmen für ein anderes Speditionsunternehmen durch mehrere Jahre hindurch Rechnungen eines dritten Unternehmens bezahlt und dann laufend die ausgelegten Beträge in Rechnung stellt, liegt ein solcher Fall einer Geschäftsbesorgung "in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betriebe" vor. Die klagende Partei spricht übrigens in der Klage selbst insgesamt von "Leistungen aus dem Speditionsgeschäft". Die weite Fassung des § 1486 Z 1 ABGB soll nach den Absichten des Gesetzgebers "so ziemlich den ganzen geschäftlichen Verkehr umfassen" (SZ 16/69). Kaufleute haben also ihre Forderungen grundsätzlich binnen drei Jahren geltend zu machen (JBl 1935, 312).

Zur Annahme des Berufungsgerichtes, der Forderung Pkt. 3 lägen trotz der nicht ganz genauen Feststellungen des Erstgerichtes (Ausstellung von Rechnungen bis 1982) keine Leistungen zu Grunde, die weniger als drei Jahre vor Klagseinbringung erbracht worden seien, nimmt die Revision nicht Stellung. Auch für den nach der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes möglicherweise nicht bezahlten Teilbetrag von S 25.515,-- gilt daher, daß die Verjährungsfrist bei Klagseinbringung schon abgelaufen war. Die Forderung Pkt. 4 besteht nicht zu Recht. Eine Vereinbarung, wonach sich die beklagte Partei an den Kosten des von der Klagenden und ihrer Hausbank in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens beteiligen müsse, wurde nicht einmal behauptet. Es liegt auch kein Fall einer gemeinsamen Auftragserteilung vor. Die Erfüllung des Auftrages kam auch nicht notwendigerweise der beklagten Partei zugute, wie dies bei einer Leistung für Miteigentümer oder Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts angenommen werden kann (Beispiele bei Gamerith in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 891), sondern sollte nach der Erwartung der Auftraggeber sogar gegen die beklagte Partei anfallen.

Es ist somit zu untersuchen, ob es bei der Forderung Pkt. 2 und dem Teilbetrag von S 25.515,-- zu Pkt. 3 zu einer Unterbrechung der Verjährung durch Anerkenntnis nach § 1497 ABGB oder zu einem Verzicht auf die Geltendmachung der schon eingetretenen Verjährung gekommen ist.

Die Anerkennung im Sinne des § 1497 ABGB muß zwar nicht ausdrücklich erklärt werden. Es muß aber eine solche Rechtshandlung des Schuldners vorliegen, die die Anerkennung des Rechtes des Gläubigers denknotwendigerweise zur Voraussetzung hat und die die Absicht, die Schuld anzuerkennen, deutlich erschließen läßt. Hingegen genügt eine Rechtshandlung, die nicht deutlich erkennen läßt, daß der Bestand der Forderung zugegeben wird, nicht (SZ 43/98; NZ 1981, 30). Die Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die beklagte Partei hat bei allen sich anbietenden Gelegenheiten immer ausdrücklich betont, daß sie keine Schuld anerkenne und daß ihrem Wissen nach auch keine Schuld bestehe. Aus der Genehmigung der Überprüfung der Buchhaltung können daher keine Schlüsse auf eine stillschweigende Anerkennung der Klagsforderung auch nur dem Grunde nach gezogen werden.

Auch der Verzicht auf die Verjährungseinrede kann stillschweigend erklärt werden (SZ 50/110). Es muß aber ein Sachverhalt gesetzt worden sein, der im Sinne des § 863 ABGB eindeutig für einen solchen Verzicht spricht. Wer nach Ablauf der Verjährungsfrist erklärt, er werde die Schuld bezahlen, falls er sie nicht ohnedies schon bezahlt habe (SZ 50/110), leistet für den erwiesenen Fall der Nichtzahlung einen solchen Verzicht. Wer nach Ablauf der Verjährungsfrist für eine Schuld ein Pfand bestellt (GlU. 10.562) gibt damit zu verstehen, daß er trotz Ablaufs der Verjährung wenigstens die Möglichkeit der Befriedigung aus dem Pfand zusichert, was wiederum als Verzicht auf die Verjährungseinrede aufzufassen ist. Mit solchen Sachverhalten kann jedoch der vorliegende Fall nicht verglichen werden:

Als die beklagte Partei der Überprüfung der Buchhaltungen der Streitteile zustimmte, hat sie nicht auf einen bestimmten strittigen Punkt hingewiesen und die Klärung nur dieses Punktes von dem Ergebnis der Überprüfung abhängig gemacht, sondern sie hat den Bestand der behaupteten Forderungen im allgemeinen bestritten. Hier hätte daher die Überprüfung auch ergeben können, daß entgegen der Annahme der beklagten Partei Forderungen aus den letzten drei Jahren offen seien.

Ähnliches gilt für die Hinterlegung einer Sicherheit. Es spricht nichts dafür, daß die beklagte Partei (oder ihr Vorstand) die Sicherheit hinterlegt habe, obwohl klar war, daß wenn überhaupt, so nur schon verjährte Forderungen bestehen können; es war ebenso möglich, daß offene Forderungen noch nicht verjährt waren (Ende der Geschäftsbeziehung 31. Dezember 1981 - Erlag der Sicherheit am 4. Jänner 1984). Die Kaution wurde also nicht ähnlich einer Zahlung unbedingt, sondern nur zur Sicherstellung der strittigen Forderung erlegt. Die Ausführungen der Revision zum Wesen einer Naturalobligation sind daher schon deshalb nicht zielführend. Dazu kommt, daß die Sicherheit auch von der Hausbank der klagenden Partei verlangt wurde, um dem Gesellschafter der beklagten Partei die Befreiung von der Haftung für die Verbindlichkeiten der klagenden Partei zu gewähren, so daß der Erlag der Sicherheit nicht nur der Beklagten gutzurechnen ist. Der Erlag der Sicherheit und die im Zusammenhang damit festgestellten Vereinbarungen erlauben daher nicht den zwingenden Schluß, daß die beklagte Partei damit einen Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärt hat.

Mit Recht hat das Berufungsgericht eine sittenwidrige Geltendmachung der Verjährungseinrede schon deshalb nicht angenommen, weil die Klagsforderung schon verjährt war, als die beklagte Partei einerseits der Überprüfung der Buchhaltung zustimmte und andererseits die Kaution hinterlegte, so daß die klagende Partei nicht durch das Verhalten der beklagten Partei an der rechtzeitigen Einbringung der Klage gehindert worden ist.

Wenn aber das Klagebegehren schon wegen eingetretener Verjährung abzuweisen ist, muß auch nicht dazu Stellung genommen werden, ob die klagende Partei wegen der im Verfahren hervorgekommenen Zession der Klagsforderung an die R*** A*** aktiv

klagslegitimiert ist.

Die Kostenentscheidung sützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.