TE OGH 1987/9/23 3Ob96/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Bauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich K***, Pensionist, Wien 14., Linzer Straße 412/5/1, vertreten durch Dr. Theo Feitzinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Friederike K***, Private, Wien 17., Pointengasse 62, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gemäß § 35 EO infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 12. März 1987, GZ 43 R 2100/86-124, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Exekutionsgerichtes Wien vom 31. Dezember 1984, GZ 16 C 5/78-85, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision und der darin enthaltene Rekurs gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes vom 19.11.1986 (Zurückweisung eines Schriftsatzes) werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der mit der Beklagten in aufrechter Ehe verheiratete Kläger bekämpft eine Exekution zur Hereinbringung eines Unterhaltes von 20 % seines Nettoeinkommens mit Oppositionsklage. In dieser macht er geltend, seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl 1975 Nr 412 sei auf das hohe Eigenvermögen und Eigeneinkommen der Beklagten Bedacht zu nehmen und daher der Unterhaltsanspruch zur Gänze erloschen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt, in welchem Umfang das Ersturteil in Rechtskraft erwuchs, wies jedoch einen erheblichen Teil des Klagebegehrens ab.

Das im ersten Rechtsgang ergangene, der Berufung des Klägers nicht stattgebende Urteil des Berufungsgerichtes wurde mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 3.9.1986, 3 Ob 48/86, aufgehoben. Auf diese Entscheidung wird zur Vermeidung einer neuerlichen Wiedergabe des bisherigen Prozeßverlaufes verwiesen.

Im zweiten Rechtsgang befaßte sich das Berufungsgericht gemäß dem Auftrag des Obersten Gerichtshofes mit dem geltend gemachten Oppositionsgrund und den dazu vorgebrachten Berufungsgründen. Es gab der Berufung des Klägers neuerlich nicht Folge. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen eines geltend gemachten Nichtigkeisgrundes und der behaupteten sonstigen Verfahrensmängel, übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung und vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, daß auf Grund des festgestellten Einkommens beider Streitteile kein Anlaß zu einer Änderung der im Exekutionstitel festgesetzten Unterhaltshöhe bestehe (soweit eine solche nicht schon vom Erstgericht ausgesprochen wurde). Auf den Stamm des Vermögens der Beklagten sei nicht Bedacht zu nehmen.

Mit Beschluß vom 19.11.1986 wies das Berufungsgericht einen vom Kläger im Berufungsverfahren eingebrachten Schriftsatz als unzulässig zurück.

Die Revision des Klägers und der darin inhaltlich enthaltene Rekurs gegen den erwähnten Zurückweisungsbeschluß sind nicht zulässig.

Der bekämpfte Zurückweisungsbeschluß zählt nicht zu den in § 519 Abs 1 Z 1 - 3 ZPO angeführten Beschlüssen, sodaß gegen ihn nicht nur kein abgesondertes Rechtsmittel, sondern überhaupt kein Rekurs statthaft ist.

Im übrigen richtet sich die Revision im zweiten Rechtsgang nur mehr gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes über die Bemessung des gesetzlichen Unterhalts. Der Rechtsmittelausschluß des § 502 Abs 2 Z 1 ZPO gilt nach ständiger neuerer Rechtsprechung auch für Oppositionsklagen, die sich gegen betriebene Unterhaltsansprüche richten (SZ 49/68; EFSlg 34.478, 36.771, 41.763).

Zum Komplex der Unterhaltsbemessung gehören vor allem auch die Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltsberechtigten und des Unterhaltspflichtigen (EFSlg 44.077, 49.371 uva) und die Frage, inwieweit die sog. Anspannungstheorie zum Tragen kommt (EFSlg 44.580).

Soweit es um die Bemessung des gesetzlichen Unterhalts geht, kann eine Revision auch nicht auf bei der Sammlung des Prozeßstoffes angeblich unterlaufene Verfahrensmängel gestützt werden (EFSlg 44.076, 49.369) - was selbst für eine geltend gemacht Nichtigkeit gilt (EFSlg 49.868) - , abgesehen davon, daß schon im Berufungsverfahren erfolglos geltend gemachte Verfahrensmängel nicht neuerlich in dritter Instanz vorgebracht werden können. Die im Verfahren nach § 35 EO geltende Eventualmaxime spielt in diesem Verfahren nur insofern eine Rolle, als das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen ua auch diesen Verfahrensgrundsatz als zusätzliches Argument für die Verneinung von Verfahrensmängeln zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse beider Streitteile benützte. Es wurde aber nicht etwa ein nicht schon in der Klage enthaltener Oppositionsgrund wegen der Eventualmaxime nicht geprüft; nur dann könnte eine nicht mehr zum Unterhaltsbemessungskomplex gehörige Frage vorliegen.

Da die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat, gebührt ihr gemäß den §§ 40, 41 und 50 ZPO kein Kostenersatz für die Revisionsbeantwortung.