TE OGH 1987/9/23 14Os103/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.September 1987 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bachinger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred M*** und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2, 15 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15.Jänner 1985, GZ 9 c E Vr 11.621/84-12, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, und des Angeklagten Manfred M*** zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15. Jänner 1985, GZ 9 c E Vr 11.621/84-12, verletzt das Gesetz

1. in der Unterstellung der den Angeklagten Manfred M*** und Peter W*** zur Last liegenden Diebstahlstat(en) auch unter die Qualifikationsnorm des § 129 Z 2 StGB in eben dieser Bestimmung,

2. überdies in dem den Angeklagten Manfred M*** betreffenden Strafausspruch in der Bestimmung des § 11 JGG.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in Ansehung beider genannten Angeklagten in der rechtlichen Beurteilung des Diebstahls (auch) nach § 129 Z 2 StGB und in den sie betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben; ferner werden in Ansehung des Angeklagten Manfred M*** auch alle auf dem Strafausspruch beruhenden, im Widerrufs- und Strafvollstreckungsverfahren ergangenen Beschlüsse und Verfügungen, insbesondere die Beschlüsse des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28.Jänner 1986, ON 31, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 11.März 1986, AZ 23 Bs 101/86 (= ON 34) aufgehoben.

Gemäß § 292 StPO wird im Umfang der Urteilsaufhebung in der Sache selbst erkannt:

Manfred M*** und Peter W*** werden für die ihnen nach dem unberührt gebliebenen Teil des Urteils zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich bei Manfred M*** das Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 sowie § 15 StGB und bei Peter W*** das Verbrechen des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 StGB, gemäß § 129 StGB, Manfred M*** unter Anwendung des § 11 JGG, zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar Manfred M*** zu 4 (vier) Monaten und Peter W*** zu 6 (sechs) Monaten.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB werden diese Strafen unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren bedingt nachgesehen. Die Probezeit hat bei beiden Angeklagten am 16.Jänner 1985 zu laufen begonnen.

Gründe:

Mit dem im Spruch näher bezeichneten, in Form eines Protokolls- und Urteilsvermerks beurkundeten und sogleich in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wurden der am 6.Oktober 1966 geborene Manfred M*** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2, 15 StGB und der am 12.Oktober 1965 geborene Peter W*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt und hiefür zu je 6 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt mit 3jähriger Probezeit, verurteilt. Dem Schuldspruch lagen ein am 25.Dezember 1983 von Manfred M*** in Gesellschaft abgesondert verfolgter Jugendlicher begangener (vollendeter) Einbruchsdiebstahl und ein von Manfred M*** und Peter W*** Anfang Juli 1984 verübter Einbruchsversuch zu Grunde. In der Folge wurde wegen einer neuerlichen Verurteilung des Manfred M*** die ihn betreffende bedingte Strafnachsicht widerrufen (ON 31); eine Beschwerde des Verurteilten dagegen an das Oberlandesgericht Wien blieb erfolglos (ON 34). Die Strafe ist jedoch wegen Strafaufschubs und wiederholter, mit Strafvollzugshemmung verbundener Gnadenverfahren noch unverbüßt. In Ansehung des Peter W*** sind den Akten keine weiteren Vorkommnisse zu entnehmen.

Nach dem Inhalt des dem in Frage stehenden Urteil zugrunde liegenden Strafantrages (ON 8) verletzt bereits der Schuldspruch der Angeklagten M*** und W*** insofern das Gesetz, als die ihnen zur Last gelegten Taten zwar richtig unter die Z 1 des § 129 StGB, zu Unrecht aber auch unter die Z 2 dieser Gesetzesstelle subsumiert wurden, weil es sich in beiden Fällen um Einbrüche in Räumlichkeiten (Kantine, Würstelstand), nicht aber um das Aufbrechen eines Behältnisses handelte.

Nach den oben angeführten Daten verletzt das erwähnte Urteil in Ansehung des Angeklagten M*** das Gesetz aber auch in der Bestimmung des § 11 JGG, weil er beide ihm zur Last gelegten Straftaten vor Vollendung des achtzehnten Lebensjahres verübt hatte. Die beiden aufgezeigten Gesetzesverletzungen wirkten sich einerseits durch die im Urteil aufscheinende zweifache Qualifikation nach § 129 StGB zum Nachteil der beiden Angeklagten und durch die Nichtanwendung des § 11 JGG zum Nachteil des Manfred M*** aus, weshalb in Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Beschwerde spruchgemäß zu erkennen war. (Daß vorliegend über M*** eine Strafe verhängt wurde, die an sich auch bei Bedachtnahme nach § 11 JGG hätte ausgesprochen werden können, ist ohne Belang, weil der in Frage stehende Verstoß auch unter den gegebenen Umständen Nichtigkeit nach der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO bewirkt; siehe hiezu EvBl. 1977/63, 11 Os 65/83, 9 Os 110/84 und 12 Os 173/85).

Bei der infolge der Kassierung der Strafaussprüche erforderlichen Strafneubemessung konnte von den vom Urteilsgericht erster Instanz festgestellten Strafzumessungsgründen ausgegangen werden; zu ergänzen ist lediglich, daß beiden Angeklagten zusätzlich auch der Umstand, wonach es bei der Tat im Juli 1984 beim Versuch geblieben ist, als mildernd zugutezuhalten ist. Hievon ausgehend erachtete der Oberste Gerichtshof die aus dem Spruch ersichtlichen Strafen als tatschuldangemessen. Der Ausspruch über die Gewährung bedingter Strafnachsicht war hinsichtlich beider Angeklagten aus dem Ersturteil zu übernehmen.