TE OGH 1987/9/24 7Ob656/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Egermann, Dr. Petrag und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Theresia F***, Hausfrau, Timelkam, Tannenweg 29, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Alfons F***, Elektrowerker, Gmunden, Am Hochkogl 39, vertreten durch Dr. Christian Rumplmayr, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen Unterhalt (Revisionsstreitwert S 36.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Berufungsgerichtes vom 26. Jänner 1987, GZ. R 1130/86-32, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Gmunden vom 28. Juli 1986, GZ. 1 C 22/86-23, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit 2.829,75 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 257,25 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Berufungsgericht eine Entscheidung des Erstgerichtes bestätigt, derzufolge der Beklagte, als Ehegatte der Klägerin, verpflichtet wurde, dieser einen monatlichen Unterhalt von 5.000 S unter gleichzeitiger Abweisung eines Mehrbegehrens von 1.000 S monatlich zu bezahlen. Ebenso wie das Erstgericht setzte sich das Berufungsgericht mit den beiderseitigen Vermögens- und Einkommensverhältnissen und mit der Leistungsfähigkeit des Beklagten und den der Klägerin zustehenden Mitteln auseinander. Es hat die Revision im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO mit der Begründung für zulässig erklärt, der Frage, ob die Familienbeihilfe als eigenes Einkommen der Klägerin zu werten sei, komme eine zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhebliche, über diesen Prozeß hinausgehende Bedeutung zu. Die von der Klägerin gegen den abweisenden Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist nicht zulässig.

Die Frage, ob und inwieweit die Familienbeihilfe, die der Mutter gewährt oder ausbezahlt wird, bei der Bemessung des dem Vater aufzuerlegenden Unterhaltsbeitrages als Abzugspost zu berücksichtigen sei, betrifft ein reines Bemessungsproblem (JBl. 1973, 368, EFSlg. 34.993 ua.). Abweichend wurde nur in Fragen der subsidiären Unterhaltspflicht entschieden (z.B. SZ 54/52). Die vom Berufungsgericht zur Begründung seines Zulassungsausspruches genannte Rechtsfrage betrifft somit den Bereich der Unterhaltsbemessung, dessen Bekämpfung in dritter Instanz unzulässig ist. Der Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision ist daher unbeachtlich.

In der Revision wird darüber hinaus auch noch Stellung dagegen genommen, daß das Berufungsgericht verschiedene andere der Klägerin regelmäßig zukommende Beträge als eigenes Einkommen gewertet und daß es nach Meinung der Klägerin keinen Bedacht auf die sogenannte Anspannungstheorie genommen hat. Auch diese Ausführungen der Revision richten sich nur gegen die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes. Dazu gehört nämlich die Beurteilung der zur Deckung der Unterhaltsbedürfnisse vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind sowie der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen (SZ 27/177). Insbesondere gehört dazu die Beurteilung der Frage, ob dem Unterhaltspflichtigen eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann (EFSlg. 37.315 ua.), sowie ob und inwieweit vom tatsächlichen Einkommen des primär Unterhaltspflichtigen auszugehen ist oder von einem fiktiven höheren nach der Anspannungstheorie (JBl. 1982, 267 ua.). Da demnach Gegenstand der Revision lediglich Fragen der Unterhaltsbemessung sind, erweist sich diese Revision gemäß § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO als unzulässig.

Dem Beklagten waren Kosten für die Revisionsbeantwortung zuzusprechen, weil er in diesem Schriftsatz auf die Unzulässigkeit der Revision ausdrücklich hingewiesen hat.