TE OGH 1987/9/29 2Ob721/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz F***, Malermeister, 4563 Micheldorf, Heiligenkreuzer Straße 2, vertreten durch Dr. Otto Hauck, Rechtsanwalt in Kirchdorf/Krems, wider die beklagte Partei Ing. Gustav S***, Techniker, 4260 Kirchdorf, Weberstraße 19, vertreten durch Dr. Heinrich Wallner, Rechtsanwalt in Liezen, wegen S 64.306,90 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 18. September 1986, GZ 6 R 100/86-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 28. März 1986, GZ 4 Cg 350/84-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat dem Kläger die mit S 4.597,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 308,85 Umsatzsteuer und S 1.200,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war im Herbst 1981 in Micheldorf auf einer Baustelle der Firma B***, Apparatebau, als Bauleiter tätig. Er erteilte dem Kläger den Auftrag, die Fassadenverkleidung an der dort errichteten Industriehalle zu streichen, was in der Folge geschah. Nach den Klagsbehauptungen sei auf der Grundlage der zwischen den Streitteilen getroffenen Preisvereinbarung an die Firma B*** Rechnung gelegt worden. Diese Firma sowie der Beklagte hätten dem Kläger jedoch mitgeteilt, er müsse die Rechnung an die mit anderen Arbeiten an der Halle befaßte Firma H*** richten. Auch diese Firma habe die Zahlung jedoch verweigert und eine gegen sie erhobene Klage sei mangels Vorliegens eines Vertragsverhältnisses abgewiesen worden. Somit hafte der Beklagte als Auftraggeber bzw. falsus procurator und aus dem Titel des Schadenersatzes für den Rechnungsbetrag.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er habe dem Kläger hinsichtlich der Fassadenverkleidung keinen Auftrag erteilt. Dieser sei vielmehr von der Firma B*** an die Firma H*** ergangen und von letzterer übernommen worden, und zwar auch hinsichtlich einer Acrylbeschichtung. In der Folge habe Herr H*** erklärt, er könne die Oberflächenbeschichtung selbst nicht durchführen und sei damit einverstanden, daß "ein anderer Maler die Arbeiten für ihn im Rahmen seines Auftrages übernimmt", worauf die klagende Partei die Arbeiten für die Firma H*** übernommen habe. Wegen mangelhafter Ausführung der Anstreicherarbeiten und der diesbezüglichen Sanierungskosten sei schließlich die Zahlung unterblieben. Dem Kläger sei bekannt gewesen, daß die Auftragserteilung von der Firma B*** über den Beklagten als Vermittler erfolgt sei. Im übrigen erscheine die Klagsforderung verjährt, auch werde eine Gegenforderung in der Höhe von S 25.000,-- für ersparte Sanierungsarbeiten eingewendet. Im Verfahren gegen die Firma H*** habe der Kläger insbesondere den Einwand der Bereicherung nicht erhoben. Auch gegenüber der Firma B*** könne er "einen solchen Einwand" erheben.

Das Erstgericht stellte die Klagsforderung als zu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend fest und sprach dem Kläger den Klagsbetrag unter Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten in der Hauptsache nicht Folge. Es erklärte die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO für zulässig.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhebt der Beklagte eine auf § 503 Abs 1 Z 2, 3 und 4 ZPO gestützte Revision mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte war von der Firma B***

vertraglich - nach seinen Angaben in der Parteienvernehmung auf Grund Werkvertrages - als Bauleiter für das gegenständliche Bauvorhaben tätig. Seine Aufgabe bestand im wesentlichen in der Einholung von Offerten und der Überwachung der Arbeiten. Zur Erteilung von Aufträgen war er ohne Ermächtigung des Prokuristen der Firma B***, des Kurt K***, nicht befugt. In einer Besprechung zwischen dem letztgenannten, dem Beklagten und Kurt H*** wurde hinsichtlich eines u.a. die Außenfassadenverkleidung des zu errichtenden Baues betreffenden Anbotes der Firma D*** vereinbart, daß "der diesbezügliche Auftrag" dem Kurt H*** schriftlich zugeht. Nicht festgestellt werden kann, ob bei diesem Gespräch auch über die Anfärbelung der Außenfassade gesprochen wurde. K*** war der Meinung, daß die Außenfassadenplatten von der Firma D*** bereits farbbeschichtet geliefert würden. Im Offert dieser Firma ist eine Acrylbeschichtung der Fassadenplatten mit Farbton nach Wahl angeführt und im Preis eingerechnet. Eine Anfärbelung der Fassadenplatten durch die Firma H*** ist in dem an sie von der Firma B*** erteilten schriftlichen Auftrag nicht angeführt. Die von der Firma H*** über die durchgeführten Arbeiten am 21. Dezember 1981 an die Firma B*** gelegte Rechnung wurde von dieser sogleich bezahlt. Eine Anfärbelung der Außenfassade - die Firma D*** hatte offenbar Fassadenplatten ohne Farbbeschichtung geliefert - war mangels Auftrages nicht ausgeführt und daher auch nicht verrechnet worden. In ihrem Anbot hatte die Firma H*** derartige Arbeiten nicht berücksichtigt, ihr Anbot lag S 50.000,-- bis S 70.000,-- unter jenem der Firma D***. Im Herbst 1981 erteilte der Beklagte dem Kläger mündlich den Auftrag zur Anfärbelung der Außenfassade, wobei der Preis genau festgelegt wurde. Der Beklagte hatte hiezu weder von Kurt K*** noch von Kurt H*** eine Ermächtigung oder einen Auftrag und hat dem Kläger auch nicht erklärt, daß er auftrags des Kurt H*** handle. Der Kläger nahm an, der Beklagte habe den Auftrag in Vertretung des Bauherrn, also der Firma B***, erteilt. Ungefähr eine Woche vor Weihnachten 1981 waren die Färbelungsarbeiten abgeschlossen. Nachdem am 2. Februar 1982 und am 7. Mai 1982 die letzten Ausbesserungsarbeiten an der Außenfassade vorgenommen worden waren, legte der Kläger am 13. Mai 1982 Rechnung, wobei der Rechnungsbetrag der Preisvereinbarung mit dem Beklagten entsprach. Diese Rechnung wurde ihm von der Firma B*** retourniert und hiezu vom Prokuristen K*** und vom

Beklagten erklärt, sie sei an die Firma H*** zu richten. Hierauf übersandte der Kläger die Rechnung an diese Firma, welche jedoch die Zahlung verweigerte. In der Folge erklärten der Beklagte und Kurt K***, der Kläger könne die Forderung bei der Firma H*** "im Klagsweg eintreiben", worauf dieser eine Klage erhob, welche jedoch mangels Auftragsverhältnisses zwischen ihm und der Firma H*** abgewiesen wurde. Auch nach diesem Rechtsstreit verweigerten die Firma B*** sowie der Beklagte die Bezahlung der Einfärbelungsarbeiten. Daß die Arbeiten des Klägers mangelhaft gewesen seien, konnte nicht festgestellt werden, ebensowenig, daß die Firma B*** vom Honorar des Beklagten in diesem Zusammenhang Abzüge vorgenommen hätte. Eine Mängelrüge war dem Kläger gegenüber nie ausgesprochen worden.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die Bestimmung des Art. 8 Nr. 11 EVHGB, wonach der Scheinvertreter zur Erfüllung oder zum Schadenersatz verpflichtet ist. Vorliegendenfalls habe der Beklagte den Mangel seiner Vertretungsmacht gekannt, ein Beweis dafür, daß auch der Kläger von diesem Mangel gewußt habe oder wissen hätte müssen, sei nicht erbracht worden. Verjährung sei nicht eingetreten, weil dem Kläger - abgesehen von dem zu berücksichtigenden Umstand der später noch erfolgten Verbesserungen seiner Arbeiten - eine Rechnungslegungsfrist von ein bis zwei Wochen zugestanden werden müsse, sodaß der Lauf der Verjährungsfrist frühestens mit Ende Dezember 1981 begonnen habe und die am 28. Dezember 1984 eingebrachte vorliegende Klage daher rechtzeitig sei. Das Berufungsgericht hielt weder die Mängel- und Beweisrüge noch die Rechtsrüge des Beklagten für gerechtfertigt. Grundprinzip des Stellvertretungsrechtes sei es, daß derjenige, der als Vertreter eines anderen rechtsgeschäftlich handeln wolle, dies dem Dritten gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen müsse. Wenn das Handeln in fremdem Namen nicht solcherart offengelegt sei, gelte das Geschäft als im eigenen Namen geschlossen. Einer Offenlegung bedürfe es nur dann nicht, wenn dem anderen ohne weiteres oder aus den Umständen erkennbar gewesen sei, daß nicht im eigenen Namen, sondern für einen bestimmten anderen gehandelt werde oder auf die Offenlegung verzichtet worden sei. Für die Offenlegung reiche es allerdings nicht aus, daß dem Dritten erkennbar sei, der Handelnde wolle im Interesse eines anderen tätig werden, weil dies auch im Wege der indirekten Stellvertretung geschehen könne. Es bedürfe daher in jedem Falle der sorgfältigen Prüfung, wie der Dritte das Auftreten des Handelnden verstehen habe müssen. Vorliegendenfalls sei der Beklagte nicht ausdrücklich im Namen der Firma B*** oder der Firma H*** aufgetreten, was er aber hätte tun müssen, damit für den Kläger klar gewesen wäre, in wessen Interessen er handle. Von der Judikatur werde bei Einsetzung eines Architekten zum Bau eines Hauses zwar eine Anscheinsvollmacht zum Abschluß der zur Durchführung des Auftrages erforderlichen Rechtsgeschäfte mit den Professionisten angenommen. Hier habe der Beklagte, der nicht Architekt sei, im wesentlichen nur technische und keine kaufmännischen Kompetenzen gehabt und Aufträge ohne Genehmigung nicht erteilen dürfen. Allein durch die Bestellung zum Bauleiter sei hier demnach nicht die bei Architekten angenommene Anscheinsvollmacht erteilt worden. Habe der Beklagte nicht offengelegt, für wen er den Auftrag erteilte, obwohl dies nach den Umständen nicht klar gewesen sei, und habe auch keine Anscheinsvollmacht bestanden, so sei er selbst zur Erfüllung des Geschäftes verpflichtet. Da die Firma B*** das Geschäft mit dem Beklagten keinesfalls gewollt habe, weil die Firma H*** zur Anfärbelung verpflichtet gewesen sei, könne auch von einer Genehmigung des Geschäftes durch sie nicht die Rede sein. Schließlich liege auch keine Verjährung der Klagsforderung vor, denn die Verjährungsfrist habe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und im Sinne der erstgerichtlichen Ansicht frühestens mit Ende Dezember 1981 zu laufen begonnen.

In der Revision werden zunächst Verfahrensmängel behauptet, von welchen bereits das Berufungsgericht erkannte, daß sie nicht vorliegen. Eine neuerliche diesbezügliche Rüge in dritter Instanz ist nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen. Der behauptete Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 2 ZPO ist daher nicht gegeben. Zum angeführten Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO enthält die Revision keinerlei Darlegung.

Die weitere, teils richtigerweise dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO zuzuordnende Rüge der unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellung ist, soweit hiemit die unterinstanzlichen Tatsachenfeststellungen als solche bekämpft werden, unbeachtlich, weil eine derartige Anfechtung vor dem Revisionsgericht im Gesetze (§ 503 ZPO) nicht vorgesehen ist. Im übrigen handelt es sich um unzulässige tatsächliche Schlußfolgerungen bzw. rechtlich unerhebliche Umstände; die zu c) und d) der Rüge begehrten Feststellungen wurden ohnehin getroffen. Somit liegen auch die behaupteten - schon vor dem Berufungsgericht erfolglos geltend gemachten - Feststellungsmängel nicht vor. In seiner Rechtsrüge bringt der Beklagte vor, die Firma B*** habe den vom Beklagten dem Kläger erteilten Auftrag ausdrücklich genehmigt, der Firma H*** den vollen Betrag bezahlt, solcherart den Vertrag auch erfüllt und sich den Vorteil aus dem Geschäft zugewendet. Der Kläger sei auch selbst der Ansicht gewesen, daß die Firma B*** Auftraggeber sei und habe an diese die Rechnung erstellt. Da der Beklagte den Auftrag der Firma B*** als Beauftragter an den Kläger weitergeleitet und dieser um dieses Handeln des Beklagten für die Firma B*** auch genau gewußt habe, komme ein Direktanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten als Scheinvertreter nicht in Betracht. Im übrigen sei die Klagsforderung auch verjährt.

Diesen Ausführungen kann in keinem Punkte gefolgt werden. Der Beklagte brachte in erster Instanz vor (ON 5 AS 15 f), er habe die Auftragserteilung an den Kläger mit dessen Wissen als "Vermittler" für die Firma B*** vorgenommen und diese seine Auftragserteilung an den Kläger sei sowohl über Auftrag der Firma B*** als auch über Auftrag der Firma H*** erfolgt. In seiner Parteienvernehmung gab er sodann ausdrücklich an (ON 4 AS 22), er habe dem Kläger mitgeteilt, daß hinsichtlich der Färbelung der Außenfassade Auftraggeber die Firma H*** sei, und zwar habe er dies gemacht, nachdem ihm Kurt H*** erklärt habe, diesen Auftrag "dem Kläger zu geben". Weiters bekundete er, Kurt K*** habe dem Kläger von Anfang an erklärt, es gebe bei der Firma B*** nur schriftliche Aufträge.

Festgestellt wurde jedoch, daß der Beklagte dem Kläger den Auftrag zur Einfärbelung der Außenfassade unter genauer Preisfestsetzung erteilte, ohne vom Prokuristen der Firma B***, Kurt K***, oder von Kurt H*** hiezu ermächtigt oder beauftragt worden zu sein. Fest steht weiters, daß der Beklagte auch nicht im Rahmen seines Vertragsverhältnisses, also generell, zu Auftragserteilungen befugt war. Eine Behauptung schließlich, sein Tätigkeitsbereich sei ein derartiger gewesen, daß hiedurch eine Bevollmächtigung im Sinne des § 1029 ABGB erfolgt sei, hat der Beklagte im Verfahren, selbst nicht aufgestellt. Von einer solchen Vollmachtseinräumung im Sinne des § 1029 ABGB könnte auf der gegebenen Feststellungsgrundlage auch nicht ausgegangen werden. Die Revision wird auf eine derartige Rechtsansicht auch gar nicht gestützt, sondern in dieser wird - im Widerspruch zu den eigenen Angaben des Beklagten in seiner Parteienvernehmung - weiterhin behauptet, der Beklagte habe "einen Auftrag der Firma B*** als Beauftragter an den Kläger weitergeleitet und der Kläger habe um dieses Handeln für die Firma B*** genau gewußt". Dieses Revisionsvorbringen ist, wie dargetan, feststellungswidrig und daher unbeachtlich.

Die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß im Vollmachtsnamen gehandelt wurde, liegt stets bei dem, der das Vorliegen eines Vollmachtsverhältnisses behauptet (MietSlg 24.102;

EvBl 1981/168 ua). Ein solcher Beweis wurde vom Beklagten im Sinne der vorstehenden Ausführungen nicht erbracht.

Gemäß Art. 8 Nr. 11 Abs 1 der 4. EVHGB ist derjenige, der als Vertreter ein Handelsgeschäft geschlossen hat, soferne er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil zur Erfüllung oder zum Schadenersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrages verweigert. Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur im Rahmen des Abs 2 leg.cit. zum Schadenersatz verpflichtet. Gemäß Abs 3 leg.cit. haftet der Vertreter nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte. Diese Bestimmungen greifen demnach ein, wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht ein - auch nur einseitiges - Handelsgeschäft abzuschließen versucht (EvBl 1975/147; JBl 1978, 32; 1 Ob 678/77; SZ 56/39; GesRZtg. 1983, 161 ua). Der Dritte darf dabei zunächst grundsätzlich auf die Vertretungsmacht des beim Abschluß eines Handelsgeschäftes als Vertreter Handelnden vertrauen (3 Ob 598/80, 5 Ob 567/81).

Vorliegendenfalls war der Beklagte weder rechtsgeschäftlich noch gesetzlich oder organmäßig vertretungsbefugt. Da er festgestelltermaßen auch weder von der Firma B*** noch von der Firma H*** ermächtigt war, in deren Namen den Kläger mit den Einfärbelungsarbeiten zu beauftragen, hat er den Mangel seiner Vollmacht zu einer solchen Auftragserteilung jedenfalls gekannt. Daß der Kläger diesen Vollmachtsmangel ebenfalls gekannt hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt. Er mußte ihn auch nicht erkennen, weil er unter den gegebenen Umständen jedenfalls von einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung durch die Firma B*** ausgehen durfte und ausgegangen ist. Tatsächlich mangelte es aber an einem solchen Auftragsverhältnis, wofür im Sinne der Bestimmung des Art. 8 Nr. 11 der 4. EVHGB nicht der Kläger, sondern der Beklagte einzustehen hat.

Entgegen den Revisionsausführungen kann auch von einer nachträglichen Genehmigung des vom Beklagten vollmachtlos erteilten Auftrages durch die Firma B*** nicht die Rede sein, ebensowenig von einer Vertragserfüllung durch diese. Nach den Feststellungen hat die Firma B*** die Auftragserteilung stets bestritten, demgemäß die Zahlung an den Kläger abgelehnt und behauptet, die Firma H*** sei ihr gegenüber im Rahmen der vereinbarten und bezahlten Leistungen auch zur Einfärbelung der Fassadenverkleidung verpflichtet gewesen. Damit scheidet aber auch die Annahme, die Firma B*** habe den dem Kläger zustehenden Werklohn bezahlt ebenso wie jene einer schließlichen Genehmigung des Geschäftes durch Vorteilszuwendung aus.

Somit liegen die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten für das Erfüllungsinteresse des Klägers im Sinne des Art. 8 Nr. 11 der

4. EVHGB auch in den von der Revision bestrittenen Punkten vor. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers ist der Klagsanspruch auch nicht verjährt. Die Einfärbelungsarbeiten des Klägers waren - ungeachtet noch später vorgenommener

Ausbesserungen - festgestelltermaßen eine Woche vor Weihnachten 1981 abgeschlossen. Aus den Abrechnungen Beilagen A und B gehen die zahlreichen Einzelpositionen (und Einzelausmaße) der Färbelungsarbeiten hervor. Diese Abrechnungen sind unbestrittenermaßen auf der Basis des zwischen den Streitteilen vereinbarten Preises erfolgt. Da kein fixes Pauschalentgelt festgelegt worden war, welches bereits mit Vollendung des Werkes fällig gewesen wäre, ist dem Kläger jedenfalls eine gewisse, wenngleich kurze Zeit für die Erstellung dieser Abrechnungen A und B einzuräumen (vgl. MietSlg 22.186; 5 Ob 42/82, 1 Ob 641/83 ua). Wenn die Unterinstanzen hiefür einen Zeitraum von 14 Tagen als nicht ungebührlich erachtet haben, so kann hierin kein Rechtsirrtum erkannt werden. In diesem Falle begann der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist aber frühestens mit Jahresende 1981, sodaß die am 28. Dezember 1984 eingebrachte Klage noch rechtzeitig erscheint. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.