TE OGH 1987/9/30 9ObA120/87

Der Oberste Gerichtshof hat hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier, sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Oder und Mag. Wilhelm Patzold als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ilona G. A***, Vertragsbedienstete, 4010 Delancy Drive, Wheaton, Md. 20906, vertreten durch Dr. Rene S***, Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst, dieser vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr. Peter Ringhofer und Dr. Martin Riedl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei R*** Ö***

(B*** FÜR A*** A***) vertreten durch

die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 29.313,87 sA, infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 3. April 1987, GZ 34 Ra 6/87-19 (richtig:20), womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 29. Juli 1986, 4 Cr 1803/85-13, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Beiden Rekursen wird Folge gegeben. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und in der Sache selbst folgendes

U r t e i l

gefällt:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin

US-Dollar 1.327,20 (effektiv) samt 4 % Zinsen ab 15. Jänner 1985 zu bezahlen und die mit S 8.419,85 bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen (hievon S 214,35 Umsatzsteuer und S 6.062,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit 23. Jänner 1968 Vertragsbedienstete des B*** FÜR A*** A*** mit dem Dienstort

in Washington, wo sie auch derzeit wohnt. Sie ist mit dem österreichischen Staatsbürger Karl A*** verheiratet. Die Klägerin wurde "sur place" aufgenommen, d.h. sie wurde in Washington für Washington eingestellt und konnte daher von ihrem Dienstort nicht versetzt werden, auch nicht in die Zentrale nach Wien. Mit Nachtrag vom 13. September 1974 wurde Punkt 11. des Dienstvertrages der Klägerin mit Wirkung vom 1. September 1974 dahin abgeändert, daß als Dienstort, für den der Dienstnehmer aufgenommen wird, Wien bestimmt wurde (vgl § 4 Abs 2 lit b VBG). Die Klägerin nahm mit diesem Nachtrag zur Kenntnis, daß sie durch diese Abänderung des Dienstvertrages als entsendete Kraft betrachtet wurde und verpflichtet war, einer Einberufung in die Zentrale des B*** FÜR A*** A*** oder einer Versetzung an eine andere österreichische Vertretungsbehörde im Ausland jederzeit Folge zu leisten. Mit Dienstvertragsnachtrag vom 21. April 1983 wurde der Dienstvertrag der Klägerin mit Wirksamkeit vom 1. Juni 1983 wieder dahin abgeändert, daß "Washington" als Dienstort bezeichnet wurde.

Für die Bezüge und Nebengebühren der im Ausland verwendeten Vertragsbediensteten gelten gemäß § 22 a VBG die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für die Bundesbeamten sinngemäß. Dem Beamten, der seinen Dienstort in einem Gebiet hat, in dem die österreichische Währung nicht gesetzliches Zahlungsmittel ist, und der dort wohnen muß, gebührt gemäß § 21 Abs 1 lit b EGGehG zum Monatsbezug eine Auslandsverwendungszulage, wenn ihm die Verwendung im Ausland besondere Kosten verursacht. Bei der Bemessung der Auslandsverwendungszulage ist gemäß § 21 Abs 3 GehG auf die dienstrechtliche Stellung und die dienstliche Verwendung des Beamten, auf seine Familienverhältnisse, auf die Kosten der Erziehung und der Ausbildung seiner Kinder sowie auf die besonderen Lebensverhältnisse im ausländischen Dienst- und Wohnort billige Rücksicht zu nehmen. Nähere Bestimmungen können durch Verordnung der Bundesregierung getroffen werden.

In Ausführung dieser Vorschriften bestimmt § 153 Abs 1 des Handbuches für den auswärtigen Dienst (Beilage B), daß dem Bediensteten für jedes Kind, für das der Kinderzuschlag (§ 150) gewährt wird und das mit dem Bediensteten ständig im gemeinsamen Haushalt am Dienstort lebt, ein Erziehungskostenbeitrag gebührt, der die notwendigen Ausgaben an Schulgeld und Prüfungstaxen deckt, die im Zusammenhang mit dem Besuch einer Schule am Dienstort entstehen, die unter Bedachtnahme auf eine möglichst reibungslose spätere Eingliederung oder Wiedereingliederung in das österreichische Schulsystem oder eine möglichst kontinuierliche Ausbildung gewählt werden muß. Die Kosten für Transport zur Schule, Verpflegung, Schuluniform und Schulbücher werden nicht übernommen. Ist der Ehegatte berufstätig, so wird gemäß Abs 4 dieser Vorschrift nur die Hälfte des Erziehungskostenbeitrages gewährt. Die Klägerin behauptet, sie habe infolge der Änderung ihres Dienstvertrages im Jahre 1974 mit einer Versetzung nach Wien oder zu einer anderen Botschaft rechnen müssen und deswegen ihre Tochter in die deutsche Schule nach Washington geschickt. An Kosten für diesen Schulbesuch seien

a)

in der Zeit von Jänner bis Juni 1982 US$ 1.034,40

b)

in der Zeit von September 1982 bis

Mai 1983 US$ 1.620,-- zusammen US$ 2.654,40 aufgelaufen, wovon ihr die Hälfte, d.s. US$ 1.327,20 als Erziehungskostenbeitrag nach § 153 des Handbuches für den auswärtigen Dienst gebühre.

Die Klägerin begehrt von der beklagten Partei Zahlung von S 29.313,87 sA, ohne einen bestimmten Umrechnungskurs US-Dollar - Österreichische Schilling zu behaupten. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin sei nie als Bedienstete der beklagten Partei ins Ausland entsendet worden und habe ihren Wohnsitz im Zusammenhang mit ihrer Dienstleistung für die beklagte Partei in Washington niemals ändern müssen. Die Verwendung im Ausland habe ihr besondere Kosten nicht verursacht. Die Klägerin sei zwar in der Zeit vom 1. September 1973 bis 31. Mai 1983 dadurch besoldungsmäßig bessergestellt worden, daß sie wie eine ins Ausland entsandte Vertragsbedienstete behandelt wurde, doch habe sie keine Versetzung oder Zurückberufung nach Österreich zu gewärtigen gehabt. Die Auslandsverwendungszulage bestehe aus Grundzulage, Kinderzuschlag und Funktionszulage. Ein über diese Beträge hinausgehender Erziehungskostenbeitrag gebühre nur jenen Bediensteten, die ins Ausland entsandt worden seien und bei denen tatsächlich ein Mehraufwand anfalle. Dies treffe aber bei der Klägerin nicht zu. Für die Mitgliedsbeiträge des deutschen Schulvereins, Versicherung, Fahrtkosten für Bus und Schulbücher könne die Klägerin Aufwandsersatz nicht begehren.

Das Erstgericht sprach der Klägerin S 28.525,36 sA zu und wies das Mehrbegehren von S 788,51 sA ab.

Es traf folgende weitere wesentliche Feststellungen:

Die Änderung des Dienstortes der Klägerin in ihrem Dienstvertrag (§ 4 Abs 2 lit b VBG) ging auf eine Initiative der Personalvertretung zurück, die für alle im auswärtigen Dienst stehenden Österreicher ohne Unterschied, ob sie "sur place" oder "entsandt" angestellt waren, gleiche Behandlung erreichen wollte. Es wurden damals sämtliche Vertragsbedienstete, die im Ausland "sur place" verwendet wurden, angeschrieben, ob sie mit einer Umwandlung ihres Dienstvertrages in "entsandt" einverstanden seien; gleichzeitig wurden sie darauf aufmerksam gemacht, daß sie dann aber auch mit einer Einberufung in die Zentrale oder mit einer (sonstigen) Versetzung zu rechnen hätten. Die Klägerin war mit einer Umwandlung ihres Dienstvertrages in "entsandt" einverstanden, worauf es zu der eingangs erwähnten Änderung des Dienstvertrages kam. Während der Zeit zwischen September 1974 und Juni 1983 wechselte die Klägerin ihren Wohnsitz oder Dienstort (Washington) nicht. Jeder Bedienstete, der im Ausland verwendet wird, erhält eine Auslandsverwendungszulage, zu der der Kinderzuschlag (§ 150 des Handbuches für den auswärtigen Dienst) und der Erziehungskostenbeitrag (§ 153 dieses Handbuches) gehört. Die Auszahlung des Erziehungskostenbeitrages erfolgt derart, daß der Bedienstete die Bestätigung der Schule über das Schulgeld vorlegt, diese von der Zentrale geprüft wird und jene Bestandteile, die nicht refundiert werden, ausgeschieden werden. Dann wird das Schulgeld am Verwendungsort in der Währung, in der es entstanden ist, ersetzt. Mit der Umwandlung ihres Dienstverhältnisses in "entsandt" wurde die Klägerin besoldungsrechtlich wie eine tatsächlich ins Ausland entsendete Vertragsbedienstete behandelt. Sie erhielt demnach die Auslandsverwendungszulage, die sich aus Grundzulage, Kinderzuschlag und Funktionszulage zusammensetzt, sowie die Kaufkraftausgleichszulage.

Die Tochter der Klägerin, Michele A*** besuchte in den Schuljahren 1981/82 und 1982/83 die deutsche Schule in Washington. Hiefür machte sie - wie im Berufungsverfahren außer Streit gestellt wurde - in der Klage folgende Aufwendungen geltend:

a) für die Zeit von Jänner bis Juni 1982:

6 x US-Dollar 168,-- Schulgeld = US-Dollar 1.008,--, anteiliger Mitgliedsbeitrag des deutschen Schulvereins US-Dollar 21.40 und anteilige Versicherung US-Dollar 5,-- = US-Dollar 1.034,40

b) von September 1982 bis Mai 1983 Schulgeld von

US-Dollar 175,-- x 9 = US-Dollar 1.575,--,

US-Dollar 35,-- Mitgliedsbeitrag und US-Dollar 10,-- Versicherung = US-Dollar 1.620,--.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, daß die Klägerin vom Zeitpunkte der Umwandlung ihres Dienstverhältnisses in "entsandt" mit einer Versetzung an einem anderen Dienstort rechnen mußte. Infolge dieser Versetzungsmöglichkeit gebühre ihr der Erziehungskostenbeitrag. § 21 GehG wolle gerade dafür Vorsorge treffen, daß das Kind bei einer möglichen Versetzung der Klägerin nach Wien bei der Eingliederung in Österreich und bei dem Besuch einer österreichischen Schule keine übermäßigen Probleme habe. Zuzusprechen sei aber nur das Schulgeld, da bei Zugrundelegung des außer Streit gestellten Umrechnungsschlüssels von S 22,087 pro US-Dollar S 28.525,63 betrage. Der Mehrbetrag von S 788,51 gebühre der Klägerin nicht, da die Kosten für den Transport zur Schule, Verpflegung, Schuluniform und Schulbücher gemäß § 153 des Handbuches für den auswärtigen Dienst nicht übernommen würden. In der Berufungsmitteilung machte die Klägerin als Eventualbegehren Ersatz in US-Dollar geltend (ASAG). In der Berufungsverhandlung erklärte der Klagevertreter, daß der geforderte Erziehungskostenbeitrag "in der Form geltend gemacht werde, wie es der Zeuge Lorenz G*** in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 14. Mai 1985 angegeben habe" (auf der Angabe dieses Zeugen beruht die Feststellung des Erstgerichtes, daß das Schulgeld durch die Zentrale in der Währung, in der es entstanden ist, refundiert werde). Die Klägerin begehrte somit im Berufungsverfahren (zuletzt) effektive Zahlung in Fremdwährung. Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen Folge, hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt (§ 45 Abs 4 iVm § 46 Abs 2 Z 1 ASGG) auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht war der Ansicht, daß einem im Ausland verwendeten Bediensteten die Auslandsverwendungszulage nur gebühre, wenn ihm durch die Verwendung im Ausland besondere Kosten verursacht würden. Bei einer "alleinigen Verwendung nur im Ausland" könnten solche besonderen Mehrkosten grundsätzlich nicht entstehen. Für die Klägerin treffe das jedoch nicht zu, weil in ihrem Dienstvertrag mit Nachtrag vom 13. September 1974 die Bezeichnung des Dienstortes von "Washington" auf "Wien" geändert worden sei. Von diesem Zeitpunkt an habe die Klägerin Vorsorge dafür treffen müssen, daß ihre Tochter eine Schule besuche, die eine leichtere Eingliederung in das österreichische Schulsystem ermögliche. Ab diesem Zeitpunkt seien ihr auch jene Mehraufwendungen entstanden, welche für jene Bediensteten typisch seien, die periodisch von einem Dienstort zum anderen und zwischendurch in die Zentrale versetzt würden. Ob die Klägerin versucht habe, eine derartige Versetzung aus familiären Gründen zu verhindern, stehe ihrem Anspruch nicht entgegen, weil die beklagte Partei jederzeit die Möglichkeit gehabt hätte, diese Versetzung zu erzwingen. Da sich der Anspruch der Klägerin aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und ihrem Dienstvertrag ergebe, könne die Frage, ob der Anspruch auch wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berechtigt wäre, auf sich beruhen. Dem Grunde nach sei daher das Begehren der Klägerin berechtigt. Der vom Erstgericht festgestellte Umrechnungskurs

US-Dollar - Schilling sei jedoch nicht außer Streit gestellt worden. Es fehlten Feststellungen darüber, wie der Erziehungskostenbeitrag berechnet werde, insbesondere, ob die ausländische Währung bloße Berechnungsgrundlage sei und welcher Umrechnungskurs zur Anwendung komme (Zeitpunkt der Fälligkeit des Erziehungskostenbeitrages oder Zeitpunkt der tatsächlichen Refundierung) und inwieweit ein Währungsverfall zwischen Geltendmachung und Refundierung berücksichtigt werde. Auch die Abweisung des Mehrbegehrens von S 788,51 sei noch nicht spruchreif, weil § 153 des Handbuches für den auswärtigen Dienst nur den Ersatz der Kosten für den Transport zur Schule, Verpflegung, Schuluniform und Schulbücher ausschließe, nicht aber die Erstattung eines Schulgeldes und der Versicherung. Der Versicherungs- und Mitgliedsbeitrag im deutschen Schulverein sei nur dann als "Schulgeld" iS des § 153 des zitierten Handbuches anzusehen, wenn dessen Zahlung eine Voraussetzung für den Schulbesuch bilde.

Beide Parteien bekämpfen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs, der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, die beklagte Partei auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Der Kläger beantragt, seinem Klagebegehren in Aufhebung des bekämpften Beschlusses sowie in (teilweiser) Abänderung des Ersturteils in vollem Umfang stattzugeben. Die beklagte Partei beantragt die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne der Abweisung der Klage.

Die Rechtssache ist im Sinne der vollen Klagsstattgebung spruchreif, so daß beide Rekurse berechtigt sind, jener der beklagten Partei allerdings nicht im Sinne ihrer Anträge.

1.) Zum Rekurs der beklagten Partei:

Der Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§§ 510 Abs 3, 528 a ZPO). Dem Berufungsgericht ist es nicht verwehrt, auf Grund ergänzender Beweisaufnahmen von den Feststellungen des Erstgerichtes abzugehen (§§ 488 Abs 1, 498 Abs 1 ZPO).

Die Vorinstanzen haben nicht als erwiesen angenommen, daß die Änderung des Dienstvertrages der Klägerin nur den Zweck hatte, sie bezüglich einzelner Zulagen finanziell besserzustellen. Aus den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes über die Vorgeschichte der Vertragsänderung vom 13. September 1974 ergibt sich vielmehr, daß die Klägerin nach der Vertragsänderung damit rechnen mußte, an einen anderen Dienstort versetzt zu werden. Die zweite Instanz hat sich mit der Beweisrüge der Rekurswerberin auseinandergesetzt und insbesondere auf die Aussage des Zeugen MinRat Heinz P*** verwiesen, der angab, es sei nicht richtig, daß die Vertragsänderung nur "zum Schein" erfolgte; der Zeuge verwies überdies darauf, daß die Klägerin später auch tatsächlich in die Zentrale versetzt werden sollte. Nachdem sie sich dagegen ausgesprochen hatte, sei ihr Dienstverhältnis wieder in "sur place" umgewandelt worden.

Entsprach es aber dem - nicht nur durch Urkundenauslegung, sondern auf Grund anderer Beweismittel festgestellten beiderseitigen Parteiwillen, daß die Klägerin seit der Dienstvertragsänderung vom 13. Mai 1974 versetzbar sein sollte, kann von einem (von der beklagten Partei) durchschauten geheimen Vorbehalt der Klägerin, der die Unwirksamkeit der Willenserklärung und damit des Vertragsabschlusses bewirkt hätte (SZ 56/11; 6 Ob 569/87) keine Rede sein.

Auf die Ausführungen des Rekurses zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch die beklagte Partei ist nicht einzugehen, weil der Anspruch der Klägerin schon auf Grund der § 22 a VBG und § 21 GehG iVm § 153 des Handbuches für den auswärtigen Dienst begründet ist. Da die Klägerin seit der Dienstvertragsänderung vom 13. September 1974 damit rechnen müßte, das sie von der beklagten Partei - auch gegen ihren Willen - in die Zentrale in Wien oder zu einer anderen österreichischen Vertretungsbehörde versetzt werden konnte, durfte sie ihre Tochter auch vorsorglich in eine Schule schicken, die für den Fall der Versetzung nach Wien eine möglichst reibungslose spätere Eingliederung in das österreichische Schulsystem sichergestellt hätte. Die damit verbundenen notwendigen Ausgaben an Schulgeld und Prüfungstaxen sind durch § 153 Abs 1 des Handbuches für den auswärtigen Dienst als besondere Kosten einer Verwendung im Ausland im Sinne des § 21 Abs 1 lit b GehG anerkannt. § 153 Abs 1 des zitierten Handbuches konkretisiert somit die in § 21 Abs 3 GehG vorgeschriebene "billige Rücksichtnahme" auf die Kosten der Ausbildung der Kinder von im Ausland verwendeten Bediensteten. Daß die Klägerin die Unterbringung ihrer Tochter in der deutschen Schule wieder rückgängig machte, nachdem ihr Dienstverhältnis wieder in "sur place" umgewandelt worden war, spricht nicht gegen die Notwendigkeit der bis dahin aufgewendeten besonderen Kosten; erst seit der neuerlichen Vertragsänderung mußte die Klägerin für eine spätere Eingliederung des Kindes in das österreichische Schulsystem nicht mehr vorsorgen.

Das Klagebegehren ist auch nicht mangels Behauptung eines bestimmten anzuwendenden Umrechnungskurses von US-Dollar in Schilling unschlüssig. Auf die im Klagebegehren verlangte Währung ist kein allzugroßes Gewicht zu legen. Es ist vielmehr von Amts wegen der gebührende Betrag in der nach Meinung des Gerichtes maßgebenden Währung zuzusprechen, sofern der Kläger zum Ausdruck gebracht hat, daß er überhaupt Geld haben will und nicht etwa sein Begehren dahin einschränkt, daß er nur in Geld bestimmter Währung bezahlt werden will (SZ 26/117). Die Klägerin hat sich in erster Instanz insofern nicht ausdrücklich festgelegt, als sie in der Klagserzählung ihre Forderung in US-Dollar aufgeschlüsselt und im Klagebegehren ohne Nennung eines bestimmten Umrechnungskurses Bezahlung in österreichischen Schillingen verlangt hat. Sie konnte daher ihr Begehren trotz Neuerungsverbots im Berufungsverfahren dahin präzisieren, daß sie den Zuspruch von US-Dollar begehrte (SZ 26/117; Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 20 zu § 905). Da festgestellt wurde, daß die beklagte Partei nach ihrer Verwaltungspraxis das Schulgeld am Verwendungsort in der Währung, in der es entstanden ist, ersetzt, gebührt der Klägerin der Ersatz in US-Dollar, da sie das Schulgeld nach der vorliegenden Bestätigung Beilage C in der Landeswährung zu bezahlen hatte. Auf welcher gesetzlichen Grundlage diese Verwaltungspraxis beruht, kann dahingestellt bleiben, da die Klägerin schon in Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch die beklagte Partei Anspruch darauf hat, daß auch in ihrem Fall so wie sonst üblich vorgegangen wird. Gebührt aber der Klägerin Effektivzahlung in US-Dollar, so sind die vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzungen zur Klärung des anzuwendenden Umrechnungskurses (die sich im übrigen ohnehin weitgehend auf Rechtsfragen beziehen) entbehrlich.

2.) Zum Rekurs der Klägerin:

Außer dem eigentlichen Schulgeld enthält der Klagsbetrag in geringem Umfang Mitgliedsbeiträge des Deutschen Schulvereins und Versicherungsbeiträge. Aus der vom Berufungsgericht insoweit nicht verwerteten Beilage C geht hervor, daß die Mitgliedschaft im Deutschen Schulverein Voraussetzung zum Besuch der Schule ist, so daß der diesbezügliche Auftrag zur Verfahrensergänzung entbehrlich gewesen wäre, wenn sich die zweite Instanz mit der Glaubwürdigkeit dieser Urkunde auseinandergesetzt und sie für ausreichend befunden hätte.

Da es sich bei den ungeklärt gebliebenen Nebenkosten des Schulbesuches um im Verhältnis zum Gesamtbetrag unbedeutende Ansprüche iS des § 273 Abs 2 ZPO handelt, die jedenfalls nicht unter die gemäß § 153 des Handbuches für den auswärtigen Dienst ausgeschlossenen Ersatzansprüche (Kosten für Transport zur Schule, Verpflegung, Schuluniform und Schulbücher) fallen, waren der Klägerin diese Beträge zur Vermeidung jedes weiteren unwirtschaftlichen Verfahrensaufwandes zuzusprechen. Da die Streitsache zur Entscheidung reif ist, war gemäß § 519 Abs 2 Satz 2 ZPO durch stattgebendes Urteil in der Sache selbst zu erkennen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.