TE OGH 1987/9/30 14Os136/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.September 1987 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bernscherer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Wolfgang H*** wegen des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.August 1987, GZ 1 b Vr 14.239/86-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Wolfgang H*** des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er am 27. November 1986 in Wien einen Beamten an einer Amtshandlung mit Gewalt zu hindern versucht, indem er dem Polizeibezirksinspektor Johann W***, der im Begriff war, ihn wegen vorangegangener Verwaltungsübertretungen festzunehmen, einen gezielten Schlag gegen die Brust versetzte, wodurch der Genannte aus dem Gleichgewicht kommen und damit die Flucht ermöglicht werden sollte.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Z 5 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Unzutreffend ist die Mängelrüge (Z 5) zunächst insoweit, als sie unter dem Gesichtspunkt einer unvollständigen Begründung gegen das Ersturteil ins Treffen führt, das Schöffengericht habe die Verantwortung des Angeklagten unberücksichtigt gelassen, wonach er nach einem Unfall im Bereich der Wirbelsäule an einem Tumor leide, der eine Muskelrückbildung am linken Bein bewirkt habe und ihm eine Flucht durch Davonlaufen gar nicht ermöglicht hätte, was dafür spreche, daß er gar keinen Grund gehabt habe, auf den Beamten einzuschlagen. Denn das Erstgericht hat die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers insgesamt (und im besonderen insoferne, als er behauptete, bei der - verbalen - Auseinandersetzung mit dem Polizeibeamten diesen durch Gestikulieren bestensfalls unabsichtlich berührt zu haben) beweiswürdigend (§ 258 Abs 2 StPO) auf Grund der für glaubwürdig erachteten Aussage des Zeugen W*** (vgl. S 96 ff iVm S 10 in ON 11), wonach der Angeklagte einen Schlag jedenfalls gezielt gegen seine Brust führte, als widerlegt angesehen, sodaß es nicht verhalten war, jenen Teil dieser Verantwortung, auf welchen die Beschwerde abstellt, in den Urteilsgründen gesondert zu erörtern (§ 270 Abs 1 Z 5 StPO). Im Kern versucht der Beschwerdeführer daher bloß, seiner als unglaubwürdig abgelehnten Darstellung des Geschehens doch noch zum Durchbruch zu verhelfen. Für die Beurteilung ist es dabei im übrigen nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung, ob der Angeklagte laufen konnte oder wie sich aus der vom Erstgericht für glaubwürdig erachteten Aussage des Zeugen W*** ergibt (vgl. S 99), "schnelle Schritte" gemacht hat, weil auch auf eine solche Weise unter den gegebenen Umständen (vgl. S 97) seine Flucht durchaus möglich war, wozu noch kommt, daß dem (bereits einschlägig vorbestraften) Angeklagten das in Rede stehende Vergehen (bloß) in der Erscheinungsform des Versuchs zur Last liegt.

Gleiches gilt in Ansehung des - außerdem

relevierten - Umstandes, ob der Angeklagte zur Tatzeit, wie die Tatrichter auf Grund des polizeiamtsärztlichen Gutachtens (S 21 in ON 11) annahmen (vgl. S 107), leicht oder aber, wie der Aussage des Zeugen W*** (S 99) entnommen werden könnte, "mittelstark" alkoholisiert gewesen ist; stünde doch entgegen dem bezüglichen Beschwerdevorbringen auch die Annahme einer mittelstarken Alkoholisierung des Angeklagten einer "gezielten" Schlagführung keinesfalls entgegen.

Was schließlich den auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Einwand betrifft, das Erstgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB bejaht, so wird damit weder der geltend gemachte noch ein anderer Nichtigkeitsgrund ausgeführt, zumal das Erstgericht § 39 StGB bei der Strafbemessung gar nicht angewendet hat und im übrigen die Anwendung (oder Nichtanwendung) der zitierten Bestimmung, die bloß eine fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift darstellt, nur mit Berufung bekämpft werden kann, sofern nicht eine Überschreitung der Grenzen der durch § 39 StGB ermöglichten Strafschärfung vorliegt, wovon vorliegend - mangels Anwendung des § 39 StGB - keine Rede sein kann (vgl. Mayerhofer/Rieder StPO2 ENr. 14 zu § 281 Z 11).

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO, sodaß sie schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden (§ 296 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.