TE OGH 1987/9/30 9ObA15/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Oder und Mag. Wilhelm Patzold als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hans P***, Kaufmann, Graz, Triesterstraße 11-13, vertreten durch Dr. Werner Klement, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Walter T***, Buchhalter, Werndorf, Bundesstraße 46, vertreten durch Dr. Harold Schmid und Dr. Kurt Klein, Rechtsanwälte in Graz, 2. Rudolf H***, Angestellter, Graz, Lazarettgasse 29, vertreten durch Dr. Heinz Kallan, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 129.212 sA (Revisionsstreitwert hinsichtlich des Klägers S 129.212 sA, hinsichtlich des Zweitbeklagten S 43.070 sA), infolge Revision der klagenden und der zweitbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Februar 1987, GZ 8 Ra 5/87-21, womit infolge Berufung der klagenden und der zweitbeklagten Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Leibnitz vom 4. Juni 1986, GZ Cr 11/86-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Erstbeklagten die mit S 5.657,85 (darin S 514,35 Umsatzsteuer) und dem Zweitbeklagten die mit S 4.243,80 (darin S 385,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstbeklagte ist seit etwa 10 Jahren als Leiter der Buchhaltung beim Kläger beschäftigt. Er verdient im Durchschnitt monatlich rund S 17.000 und ist berechtigt, bis zu einem Wert von ca. S 1.200 bis S 1.500 pro Monat im Unternehmen unentgeltlich zu tanken. Der Zweitbeklagte, der seit Jänner 1983 beim Kläger als Autoverkäufer angestellt ist und der auch vorher schon als Autoverkäufer tätig war, bezieht an Fixum und Provision etwa S 10.000 netto im Monat. Er ist für zwei Kinder unterhaltspflichtig, für welche er monatlich S 3.000 zu zahlen hat. Am 24. Jänner 1985 verkaufte der Zweitbeklagte, der das vorgegebene Verkaufsziel von 15 Neu- bzw. Gebrauchtwagen im Monat oftmals nicht erreichte, einen PKW Marke VW Golf GTI um S 184.900 an Erich K***, wobei Barzahlung bei Übernahme des PKW vereinbart worden war.

Mit der vorliegenden Klage verlangte der Kläger von den Beklagten zur ungeteilten Hand den der Höhe nach unbestrittenen Betrag von S 129.212 sA als Ersatz des Schadens, den ihm die Beklagten bei der Auslieferung dieses PKW zugefügt hätten. Trotz ausdrücklicher Anweisung des Klägers, keinen Kredit zu gewähren und insbesondere keine Wechsel entgegenzunehmen, habe sich der Erstbeklagte mit einer Anzahlung von lediglich S 50.000 begnügt und zur Deckung des Restkaufpreises einen Wechsel hereingenommen. Der Zweitbeklagte habe sämtlichen Anordnungen zuwider den PKW dem Käufer zugleich mit dem Typenschein ausgefolgt und keine Vorsorge für den Abschluß einer vinkulierten Kaskoversicherung getroffen. Beide Beklagten seien durch die Nichtbeachtung ihrer dienstlichen Verpflichtungen einem Betrüger aufgesessen, der sich der Zahlung und der strafgerichtlichen Verfolgung durch Flucht entzogen habe. Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen. Der Erstbeklagte wendete ein, daß er mit dem Geschäftsfall nichts zu tun gehabt habe. Wechsel seien auch schon vorher entgegengenommen worden. Er habe sich beim Alpenländischen Kreditorenverband erkundigt und die Auskunft erhalten, daß Erich K*** Zahlungen vereinbarungsgemäß leiste. Die Ausfolgung des PKW habe allein der Zweitbeklagte vorgenommen.

Auch der Zweitbeklagte brachte vor, es sei schon wiederholt vorgekommen, daß PKW gegen Wechselbesicherung verkauft worden seien. Als Erich K*** am 18. April 1985 telefonisch angefragt habe, ob er das Fahrzeug gegen eine Anzahlung von S 50.000 und die Hingabe von Wechseln erhalten könne, habe er beim Verkaufsleiter und Bruder des Klägers Ernst P*** rückgefragt. Dieser habe ihn an den Erstbeklagten verwiesen, der nach Einholung einer Bonitätsauskunft mit der vorgeschlagenen Vorgangsweise einverstanden gewesen sei. Allerdings habe ihm der Erstbeklagte erklärt, K*** müsse nach der Anmeldung und vor der Ausfolgung des Fahrzeugs den Typenschein beim Kläger deponieren und eine zugunsten der Firma vinkulierte Vollkaskoversicherung nachweisen. K*** habe ihn aber überredet, ihm den PKW ohne diese Vorsichtsmaßnahmen zu übergeben, und habe ihm dafür einen PKW BMW 525 als Sicherheit dagelassen. Nach der Mittagspause sei dieses Fahrzeug aber verschwunden gewesen. Sein Versehen sei als entschuldbare Fehlleistung zu werten. Beide Beklagten beantragten überdies für den Fall der Feststellung eines Verschuldens die Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechtes.

Das Erstgericht wies das gegen den Erstbeklagten gerichtete Klagebegehren zur Gänze ab und erkannte den Zweitbeklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens schuldig, an den Kläger S 43.070 sA zu zahlen. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Im Unternehmen des Klägers werden verkaufte PKW in der Regel nur gegen Barzahlung ausgefolgt. Die Kunden zahlen entweder den Kaufpreis in bar oder sie weisen die Zahlung mittels eines Einzahlungsbeleges nach. Wird ein Scheck ausgestellt, erfolgt eine Rückfrage beim betreffenden Geldinstitut, ob das Konto des Kunden gedeckt ist und die Zahlung garantiert wird. Wenn eine Bank die Finanzierung eines Fahrzeugs übernimmt, ist der Kläger verpflichtet, den Abschluß einer (zugunsten des Klägers) vinkulierten Kaskoversicherung zu verlangen und zu kontrollieren. Zwischen 1978 und 1984 wurden 5 Fahrzeuge jeweils nur gegen Wechselbesicherung übergeben. Als es im November 1984 in einem dieser Fälle deshalb Schwierigkeiten mit der Eintreibung der Kaufpreisforderung gab und es auch hin und wieder vorgekommen ist, daß vertrauenswürdigen Kunden ein Fahrzeug ohne Vorlage des Einzahlungsbelegs ausgefolgt worden war, verwarnte der Kläger seinen Bruder Ernst P*** und den Erstbeklagten mit dem Hinweis, daß sie beide mit ihrem Vermögen für allfällige Schäden haften müßten. Eine Dienstanweisung des Klägers, daß Wechselgeschäfte überhaupt untersagt seien, ist nicht feststellbar. Beiden Beklagten war aber auf Grund mehrfacher Äußerungen des Klägers bekannt, daß ohne Barzahlung Typenschein und Fahrzeug niemals gleichzeitig ausgefolgt werden dürfen und ein PKW so lange zurückbehalten werden müsse, bis eine Bestätigung über den Abschluß einer vinkulierten Vollkaskoversicherung vorliegt. Der Kläger selbst hätte, wenn ihm die Kundschaft vertrauenswürdig erschienen wäre, nichts gegen die Annahme einer Anzahlung und die Entgegennahme von Wechseln gehabt; allerdings hätte er den Abschluß einer zu seinen Gunsten vinkulierten Kaskoversicherung verlangt. Bei Abschluß des Kaufvertrages am 24. Jänner 1985 forderte K*** keinen Barzahlungsrabatt, sondern nur die kostenlose Überlassung eines Mietwagens für eine Woche. Dem Verkaufsleiter Ernst P*** kam dies so ungewöhnlich vor, daß er den Zweitbeklagten aufforderte, er solle bei dieser Kundschaft aufpassen. Am 18. April 1985, als sich der Kläger auf Urlaub befand, rief Erich K*** beim Zweitbeklagten an und ersuchte ihn, ihm den gekauften PKW gegen eine Anzahlung von S 50.000 und gegen Ausstellung eines Wechsels auszufolgen. Nach der im Unternehmen bestehenden Regelung wurde der abwesende Kläger im Verkaufsbereich von seinem Bruder Ernst P***, dem der Zweitbeklagte unterstand, und in finanziellen Belangen vom Erstbeklagten vertreten. Beide Aufgabenbereiche waren voneinander getrennt. Bei Schwierigkeiten anläßlich von Verkaufsfällen hatte der Zweitbeklagte mit dem Verkaufsleiter Ernst P*** Rücksprache zu halten. Der Zweitbeklagte erkundigte sich daher vorerst bei seinem Vorgesetzten Ernst P***, ob er auf diesen Vorschlag eingehen könne. Ernst P***, der die Entgegennahme von Wechseln nicht ausdrücklich verboten hatte, verwies ihn an den dafür zuständigen Erstbeklagten. Dieser holte vom Alpenländischen Kreditorenverband fernmündlich eine Bonitätsauskunft ein, die nichts Nachteiliges erbrachte. Er teilte dem Erstbeklagten mit, daß der PKW wohl gegen Wechselbesicherung ausgefolgt werden dürfe, doch müsse der Käufer eine zugunsten des Klägers vinkulierte Vollkaskoversicherung abschließen und der Typenschein dürfe nicht zugleich mit dem Fahrzeug übergeben, sondern müsse nach erfolgter Anmeldung beim Kläger hinterlegt werden. Der Zweitbeklagte formulierte eine diesbezügliche Zusatzvereinbarung, welche Erich K*** am 19. April 1985 unterfertigte.

Der Zweitbeklagte übergab am selben Tag den Typenschein an K***, damit dieser den PKW anmelden könne. Erich K***, der durch sein Auftreten beim Zweitbeklagten den Eindruck erweckte, über große finanzielle Mittel zu verfügen, erschien jedoch schon zwanzig Minuten später wieder auf dem Firmengelände und erklärte, daß er einen dringenden Termin für den Einbau eines Autotelefons habe und den PKW daher sofort brauche. Er bot seinen PKW BMW 525 i mit eingebautem Autotelefon als Pfand an. Der Zweitbeklagte willigte in die sofortige Ausfolgung des gekauften PKW ein und verwahrte den Schlüssel des BMW in seiner nicht abgesperrten Schreibtischlade, wobei er von K*** beobachtet wurde. Als der Zweitbeklagte nach der Mittagspause wieder auf das Firmengelände kam, war der BMW verschwunden.

In der Folge bemühte sich der Zweitbeklagte bis Mitte Mai 1985 wiederholt vergeblich um die Rückgabe des Typenscheins. K*** schickte lediglich die Überstellungskennzeichen zurück und erging sich im übrigen in wechselnden Ausflüchten und Versprechungen, die er nicht einhielt. Am 20. Mai 1985 teilte der Erstbeklagte, der mit der Auslieferung des PKW nichts zu tun gehabt hatte, dem Zweitbeklagten mit, daß der Wechsel nicht eingelöst worden sei. Der Zweitbeklagte begab sich am 21. Mai 1985 persönlich zu Erich K***, der ihm erklärte, daß der PKW einen Totalschaden habe; man müsse warten bis das Geld von der Versicherung komme. Auf Grund des Unfallschadens vereinnahmte K*** jedoch die Kaskoentschädigung von S 93.000 und eine Zahlung der Haftpflichtversicherung des Unfallgegners in Höhe von S 93.149. Den beschädigten PKW verkaufte er um S 90.000. Sein Aufenthalt ist seither unbekannt. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß dem Erstbeklagten nicht einmal eine entschuldbare Fehlleistung im Sinne des § 2 Abs 3 DHG angelastet werden könne. Da keine Dienstanweisung bestanden habe, Fahrzeuge grundsätzlich nicht gegen Wechselbesicherung auszuliefern, habe der Erstbeklagte die im Unternehmen geltenden Sicherheitsvorschriften bei Ratenverkäufen nicht außer acht gelassen. Er sei nicht Vorgesetzter des Zweitbeklagten gewesen und habe mit der Auslieferung des Fahrzeugs nichts zu tun gehabt.

Hingegen treffe den Zweitbeklagten der Vorwurf der Vernachlässigung seiner Sorgfaltspflichten, da er die ihm aufgetragenen Vorsichtsmaßregeln nicht beachtet habe. Er habe fahrlässig gehandelt, so daß er zum Schadenersatz verpflichtet sei; dieser Ersatzanspruch sei aber in Anwendung des Mäßigungsrechtes nach § 2 DHG auf ein Drittel zu verringern.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte dessen Rechtsauffassung. Ergänzend führte es aus, daß der Erstbeklagte nichts getan habe, was der Kläger einem vertrauenswürdigen Kunden gegenüber nicht selbst gemacht hätte. Der einzige Unterschied habe darin bestanden, daß der Erstbeklagte die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit des Käufers durch eine Bonitätsauskunft gewonnen habe. Hätte sich der Zweitbeklagte an die übliche und vom Erstbeklagten verlangte Vorgangsweise bei der Auslieferung des PKW gehalten, hätte für den Kläger kein Schaden entstehen können. Dem Zweitbeklagten könne zwar nicht vorgeworfen werden, daß er auf die von Erich K*** vorgeschlagenen Zahlungsmodalitäten eingegangen sei, da er dies erst nach Rücksprache mit Ernst P*** und dem Erstbeklagten getan habe, es sei ihm aber als Verschulden anzulasten, daß er sich nicht an die festgelegte Vorgangsweise gehalten habe. Als erfahrener Autoverkäufer hätte er den PKW nicht vor Rückgabe des Typenscheins und des Nachweises einer zugunsten des Klägers vinkulierten Vollkaskoversicherung ausfolgen dürfen. Selbst wenn er unter einem gewissen Erfolgszwang gestanden sei, hätte er sich nicht mit einem PKW als Sicherheit begnügen dürfen, da es zufolge ungeklärter Rechtsverhältnisse offen geblieben sei, ob dieser PKW überhaupt verwertet werden hätte können. Der Zweitbeklagte habe den verkauften PKW im Ergebnis ohne Sicherheit entgegen den Vorsichtsmaßregeln ausgefolgt und habe mit der Möglichkeit, daß K*** den PKW nicht zahlen werde, rechnen müssen. Auf Grund der persönlichen Verhältnisse des Zweitbeklagten sei eine Mäßigung auf ein Drittel des Gesamtschadens entsprechend dem § 2 Abs 2 DHG angemessen.

Gegen dieses Urteil richten sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revisionen des Klägers und des Zweitbeklagten. Der Kläger begehrt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens. Der Zweitbeklagte beantragt das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß das gegen ihn gerichtete Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Beide Beklagten beantragten in ihren Revisionsbeantwortungen, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revisionen sind nicht berechtigt.

Zur Revision des Klägers:

Der Einwand, eine Mäßigung des Ersatzes nach Billigkeit komme schon deshalb nicht in Betracht, weil ihm die Beklagten den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit zugefügt hätten, verkennt die vor Eintritt des Schadensfalls durch die - auf den vorliegenden Fall bereits anzuwendende - Novelle zum Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, BGBl. 1983/169 geänderte Rechtslage, wonach eine Mäßigung nunmehr auch bei grober Fahrlässigkeit zulässig ist. Abgesehen davon ist nach ständiger Rechtsprechung grobe Fahrlässigkeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nur dann anzunehmen, wenn eine ungewöhnliche oder auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht vorliegt und der Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar ist. Es muß sich um ein Versehen handeln, das mit Rücksicht auf seine Schwere und Häufigkeit nur bei besonders leichtsinnigen oder nachlässigen Menschen vorkommt und sich auffallend aus der Menge der unvermeidlichen Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens heraushebt (Arb. 8.930, 9.105, 9.168, 9.179, DRdA 1984/9 ua). Von einem solchen schweren Grad des Versehens kann hinsichtlich beider Beklagter keine Rede sein.

Prüft man das Verhalten des Erstbeklagten im Hinblick auf die Verletzung der Interessen des Klägers, verbleibt für seinen Zuständigkeitsbereich lediglich die dem Zweitbeklagten erteilte Erlaubnis, zur Sicherung des Restkaufpreises Wechsel entgegen zu nehmen, wobei ein Verbot des Klägers, Wechselgeschäfte vorzunehmen, nicht erwiesen werden konnte. Dieser hätte vielmehr selbst nichts dagegen gehabt, von einem ihm vertrauenswürdig erscheinenden Kunden Wechsel anzunehmen, wenn der Kunde eine zu seinen Gunsten vinkulierte Vollkaskoversicherung abgeschlossen hätte. Daraus folgt, daß der Erstbeklagte durch sein Zugeständnis nicht gegen innerbetriebliche Anweisungen verstieß. Soweit der Kläger in der Revision daher meint, den Beklagten sei ohnehin klar gewesen, daß sie Wechsel nicht entgegennehmen dürften, geht er nicht von den Feststellungen aus. Auch sein weiterer Einwand, sein Bruder und der Erstbeklagte hätten die Geschäfte abwickeln können wie sie wollten, da sie ihm jedenfalls mit ihren Häusern dafür hafteten, spricht nicht für seinen Standpunkt, da er sein Unternehmerrisiko nicht schlechthin seinen Arbeitnehmern aufbürden durfte. Für den Vorgang der Auslieferung des PKW war nach der Betriebshierarchie nicht der Erstbeklagte sondern der Zweitbeklagte und dessen Vorgesetzter Ernst P*** verantwortlich. Soweit der Erstbeklagte nach Einholung einer Bonitätsauskunft den Zweitbeklagten darauf aufmerksam machte, daß Erich K*** eine zugunsten des Klägers vinkulierte Vollkaskoversicherung abschließen und nachweisen müsse und daß er Typenschein und Fahrzeug nicht zugleich übergeben dürfe, sondern daß der Käufer den Typenschein zur Wahrung des Eigentumsvorbehalts vielmehr beim Kläger hinterlegen müsse, kehrte er im Sinne der innerbetrieblichen Regelungen alle Sicherheitsmaßnahmen vor, die einen Schadenseintritt verhindern sollten. Auch wenn man dem Kläger einräumt, daß eine Bonitätsauskunft, welche nur "nichts Nachteiliges" erbringt, nicht unbedingt verläßlich sein muß, kann in dem vom Erstbeklagten gebilligten Abgehen von der vereinbarten Barzahlung bei Berücksichtigung der gesamten Umstände allenfalls nur ein nicht nennenswertes Verschulden gesehen werden, welches als entschuldbare Fehlleistung eine Haftung gemäß § 2 Abs 3 DHG ausschließt (Arb. 8.985, 9.032, 9.199, 9.771, 10.063 ua). Richtig ist, daß den Zweitbeklagten ein Verschulden am Schadenseintritt trifft, welches aber entgegen der Ansicht des Klägers nicht als ungewöhnliche oder auffallende Vernachlässigung der Sorgfaltspflichten zu werten ist. Das Fehlverhalten des Zweitbeklagten beschränkte sich auf eine lediglich leicht fahrlässige Verletzung der Interessen des Klägers. Da er von seinem Vorgesetzten Ernst P*** an den Erstbeklagten verwiesen wurde und dieser der Änderung der Zahlungsweise zustimmte, durfte er annehmen, daß die Entgegennahme von Wechsel bei Einhaltung der begleitenden Sicherungsmaßnahmen kein zusätzliches Risiko für die Hereinbringung der Kaufpreisforderung mit sich bringen werde. Auch wenn er in der Folge von K*** getäuscht und durch dessen selbstsicheres Auftreten überrumpelt wurde, mußte er nicht damit rechnen, dieser werde den als Sicherheit übergebenen PKW trotz des vom Zweitbeklagten verwahrten Schlüssels wieder heimlich wegschaffen. Ob er sich auf die Verwertbarkeit dieses "Pfandes" verlassen durfte, sei dahingestellt. Das Vorgehen K*** war jedenfalls so ungewöhnlich und lag so außerhalb jeglichen geschäftlichen Verhaltens, daß es von vorneherein nicht durchschaut werden konnte.

Wenn es auch zutrifft, daß die Tätigkeit eines Autoverkäufers an sich nicht als schadensgeneigt angesehen werden kann, ist doch zu berücksichtigen, daß letztlich nicht jedes Risiko ausgeschlossen ist und die mit der Tätigkeit verbundene Verantwortung durch den Verdienst des unter Erfolgszwang stehenden Zweitbeklagten nicht zur Gänze abgegolten wurde. In Anbetracht des aufgezeigten Verschuldensausmaßes und der festgestellten Sorgepflichten ist daher die von den Vorinstanzen vorgenommene Mäßigung des Schadens angemessen.

Zur Revision des Zweitbeklagten:

Schon aus den Ausführungen zur Revision des Klägers folgt, daß im Verhalten des Zweitbeklagten anläßlich der Ausfolgung des PKW keine entschuldbare Fehlleistung mehr erblickt werden kann. Eine entschuldbare Fehlleistung kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn die Fehlleistung nicht mehr als nennenswertes Verschulden zu werten ist und nur ein ganz geringfügiges Versehen (eine sogenannte culpa levissima) vorliegt, das sich bei Berücksichtigung der Arbeitsleistung im Drange der Geschäfte und mit Rücksicht auf deren Schwierigkeit ohne weiteres ergeben und nur bei außerordentlicher Aufmerksamkeit abgewendet werden kann (Arb. 8.985, 9.032, 9.771, 10.063 ua).

Wie die Vorinstanzen richtig erkannten, setzte sich der Zweitbeklagte über sämtliche ihm aufgetragenen Vorsichtsmaßnahmen hinweg, ohne hinsichtlich der bei der Ausfolgung des PKW aufgetretenen Schwierigkeiten nochmals mit dem vorgesetzten Verkaufsleiter Kontakt aufzunehmen. Auch der Druck des Erfolgszwanges berechtigte den Zweitbeklagten nicht, Fahrzeug und Typenschein an den ihm unbekannten Käufer auszufolgen und auf den Nachweis des Abschlusses einer vinkulierten Vollkaskoversicherung zu verzichten. Auch wenn er nicht damit rechnete, dermaßen getäuscht zu werden, handelte der Zweitbeklagte schon deshalb fahrlässig, weil er sich nicht an die im Unternehmen geltenden und von seiner Arbeitspflicht umfaßten Regeln hielt. Auch ein als "Pfand" hinterlassener PKW konnte, wie das Berufungsgericht zutreffend aufzeigte, mangels Klärung der Eigentumsverhältnisse etwa durch Einsichtnahme in den Typenschein nicht als Ausgleich der aufgegebenen Vorsichts- und Sicherheitsmaßnahmen gelten. Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.