TE OGH 1987/10/8 6Ob622/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei

K. S. I*** N. V., Curacao, de Ruyterkade 62, Niederländische Antillen, vertreten durch Dr. Peter H. Prettenhofer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gary M. S***, Angestellter, zuletzt 6800 Fleetwood Read 203, 22101 McLean, Virginia, USA, vertreten durch den Prozeßkurator Dr. Gerhard Schichl, Rechtsanwalt in Wien, wegen US-Dollar 225.000,-- (= zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichtes ÖS 3,153,825,--), infolge der Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 21. Oktober 1986, GZ 12 R 208/86-37, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31. März 1987, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 4. Dezember 1985, GZ 39 Cg 170/85-29, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Revision der klagenden Partei Folge gegeben und das angefochtene Urteil, welches in seinem klagsabweislichen Teil als unangefochten unberührt bleibt, in seinem klagsstattgebenden Ausspruch dahin abgeändert, daß dieser wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von US-Dollar 225.000,-- samt 4 % Zinsen seit 21. Dezember 1983 sowie die mit S 278.780,46 bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz und die mit S 42.470,85 bestimmten Verfahrenskosten zweiter Instanz binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 48.964,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.960,42 Umsatzsteuer und S 5.400,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin - eine Kapitalgesellschaft mit dem Sitz in Curacao auf den Niederländischen Antillen - ist eine ständige Klientin der T*** E*** I*** (im folgenden "T***" genannt) - einer amerikanischen Aktiengesellschaft mit dem Sitz in McLean im Bundesstaat Virginia - und wurde von dieser als Unternehmensberatungsfirma betreut. Die T*** war berechtigt, für die Klägerin in den Vereinigten Staaten Investitionen vorzunehmen und zu diesem Zweck auch am Konto der Klägerin bei der A*** B*** in Zürich zeichnungsberechtigt. Auf Grund einer Vereinbarung zwischen T*** und der A*** B*** mußte bei der Vornahme von Investitionen für Klienten der T*** innerhalb der Vereinigten Staaten ein codiertes Telex an die Bank geschickt werden. Eine größere Überweisung konnte somit nur bei Vorliegen eines codierten Telex stattfinden.

Präsident von T*** ist Ahmad A***-B***. Da dieser den Beklagten aus ihrer früheren Zusammenarbeit in der B*** OF H*** in New York gut kannte, stellte er ihn bei T*** an. Der Beklagte wurde Vizepräsident der Gesellschaft und war für deren Bankkonten in Virginia bis zum Betrag von US-Dollar 5.000,-- zeichnungsberechtigt. Für höhere Beträge und für alle Transaktionen außerhalb von Virginia war nur der Präsident Ahmad A***-B*** zeichnungsberechtigt. Der Beklagte hatte aber Zugang zu allen Konten und so die Möglichkeit, den erwähnten Code in Erfahrung zu bringen. Am Beginn der bis 3. Jänner 1984 dauernden Betriebsferien der T*** versperrte Ahmad A***-B*** am 16. Dezember 1983 um 17 Uhr das Büro dieser Gesellschaft, welches in einem Gebäude untergebracht ist, das nur mit Sicherheitskarte betreten werden kann. Außerhalb der Dienstzeiten konnten daher nur der Präsident und der Vizepräsident in das Bürogebäude gelangen. Nachdem Ahmad A***-B*** weggegangen war, betrat der Beklagte das Bürogebäude und sandte ein codiertes Telex an die A*** B*** in Zürich, demzufolge US-Dollar 700.000,-- mit Wert 21. Dezember vom Konto der Klägerin an die N*** B. V. in Rotterdam - eine Tochtergesellschaft der Klägerin und ebenfalls Klientin von T*** mit eigenem Konto bei der A*** B*** - überwiesen und sodann von deren Konto auf ein Konto der

M*** I*** C*** (im folgenden "M***" genannt) bei der B*** OF D*** weiterüberwiesen werden sollten. M*** war kein Klient von T*** und vom Beklagten erst am 5. Dezember 1983 unter Mithilfe von Jaqueline B*** gegründet worden. Nach Durchführung dieser Überweisungen gab der Beklagte den Auftrag, vom Konto der M*** US-Dollar 225.000,-- auf ein von ihm am 17. Dezember 1983 bei der C***-B*** in Wien

eröffnetes Konto zu überweisen. Diesem Auftrag kam die B*** OF D*** nach und unter Zwischenschaltung der F*** P*** B*** langte die Überweisung am 27. Dezember 1983 bei der C***-B*** ein. Von diesem Konto hob der Beklagte in der Folge in Wien am 29. Dezember 1983 Barbeträge von US-Dollar 40.455,-- und 46.315,30 und in Travellerschecks US-Dollar 30.000,-- ab und eröffnete zugleich ein Festgeldkonto in D-Mark. Am Dollar-Konto bei der C***-B*** befanden sich am 7. November 1984 US-Dollar 16.289,44 und am als Septo-Konto geführten DM-Konto DM 259.788,63.

Der Beklagte hatte diese Geldtransaktionen schon lange vor Beginn der Betriebsferien der T*** geplant, zu diesem Zweck die M*** gegründet und das Konto bei der

C***-B*** eröffnet. Er machte sich dann die

urlaubsbedingte Abweisenheit von Ahmad A***-B*** zunutze, um Gelder

der Klägerin im Umweg über deren Tochterfirma und die M***

auf sein neu eröffnetes Konto bei der C***-B*** zu

überweisen.

Unter Bezugnahme auf diesen Sachverhalt behauptete die Klägerin, es sei ihr durch das strafgesetzwidrige Vorgehen des Beklagten ein Schaden in Höhe von US-Dollar 700.000,-- entstanden, von dem sie mit der vorliegenden Klage von ihm zunächst die Zahlung des an die C***-B*** überwiesenen Teilbetrages von US-Dollar

225.000,-- sA "Briefkurs Devise New York am Zahlungstag der Wiener Börse bei sonstiger Exekution insbesondere in das Konto Nr. 0112-58811/00, lautend auf Gary M. S***, bei der C***-B***" begehrte. Nachdem die Klägerin im Zuge des Rechtsstreites Kenntnis vom DM-Konto des Beklagten bei der C***-B*** erhalten hatte, "modifizierte" sie ihr

Begehren am 7. November 1984 dahingehend, der Beklagte habe ihr "den Betrag von US-Dollar 225.000,-- samt 4 % Zinsen pro Jahr seit 21. Dezember 1983 in US-Dollar oder Deutschen Mark ..... zu bezahlen, insbesondere auch bei Exekution in die Konten Nr. 0112-58811/00 und 0112-58811/01, lautend auf Gary M. S***, bei der C***-B***" (ON 13, AS 53).

Der Beklagte hielt dem entgegen, daß die Benennung der Exekutionsform im Titelverfahren der Zivilprozeßordnung nicht entspreche und die Textierung des Urteilstenors unbestimmt sei. Im übrigen habe er das codierte Telex, mit dem die Überweisung von US-Dollar 700.000,-- von der A*** B*** verfügt worden sei, nicht aufgegeben. Bei den Bankbewegungen habe es sich um normale Geschäftsfälle zwischen der Klägerin und der M*** gehandelt und er sei auch berechtigt gewesen, diese Verfügungen vorzunehmen. Diese Verfügungen seien jedenfalls mit Wissen und Willen von Ahmad A***-B*** als Präsidenten geschehen. Allfällige Ansprüche der Klägerin seien nicht an ihn, sondern an die M*** zu richten. Den Überweisungen lägen keine fraudulosen bzw. nach den Rechtsordnungen der beteiligten Staaten strafbaren Handlungen zugrunde. Die Klägerin sei nicht vom Beklagten geschädigt worden. Das Erstgericht gab dem "modifizierten" Klagebegehren zur Gänze statt. Es stellte im wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsansicht, daß der Beklagte der Klägerin US-Dollar 700.000,-- ohne jeglichen Rechtsgrund entzogen habe, weshalb er die bei der C***-B*** ursprünglich erlegten US-Dollar 225.000,-- an die Klägerin herauszugeben habe. Das Gericht zweiter Instanz gab mit dem angefochtenen Urteil der Berufung des Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte das Ersturteil insoweit, als der Beklagte der Klägerin "einen Betrag von US-Dollar 225.000,-- samt 4 % Zinsen seit 21. Dezember 1983 in US-Dollar zu zahlen habe", wies aber in Abänderung des Ersturteiles das Begehren der Klägerin, den Beklagten alternativ zu verpflichten, "US-Dollar 225.000,-- in Deutschen Mark zu zahlen", ab. Das Berufungsgericht erachtete sowohl die Mängel- als auch die vom Beklagten erhobene Tatsachen- und Beweisrüge als unbegründet und übernahm die eingangs wiedergegebenen Feststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Gericht zweiter Instanz die Auffassung, daß die Klägerin keine Eigentumsklage, sondern eine Leistungsklage auf Zahlung von US-Dollar 225.000,-- erhoben habe. Der Beklagte habe nach den Feststellungen die ihm durch Kenntnis des Codes in die Hand gegebene Möglichkeit, über das Konto der Klägerin zu verfügen, mißbräuchlich dazu eingesetzt, um dieses Konto ungerechtfertigt mit einer Überweisung von US-Dollar 700.000,-- zu belasten und dieser Betrag sei durch die Überweisung an M*** schließlich außerhalb des Einflußbereiches der T*** und der Klägerin geraten. Hieraus resultiere ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten in der Höhe dieses Betrages. Die Klägerin sei auch berechtigt, die Zahlung eines Betrages von US-Dollar 225.000,-- effektiv in fremder Währung zu verlangen, weil es sich hiebei um ein gemäß § 1323 ABGB gerechtfertigtes Begehren auf Naturalrestitution handle. Dagegen bestünden auch keine devisenrechtlichen Bedenken. Bei der geltend gemachten Schadenersatzforderung handle es sich um ein von einem Devisenausländer gegen einen anderen Devisenausländer in ausländischer Währung erhobenes Begehren, sodaß kein Fall des § 3 DevisenG vorliege. Hingegen sei das gestellte Alternativbegehren auf Zahlung des geforderten Betrages in Deutschen Mark nicht gerechtfertigt.

Gegen das zweitinstanzliche Urteil richtet sich die Revision der Klägerin nur insoweit, als das Berufungsgericht im Rahmen seiner Bestätigung nach Meinung der Revisionswerberin in Wahrheit eine Abänderung des Ersturteiles vorgenommen habe, weil nunmehr dem Beklagten die Effektivzahlung in US-Dollar aufgetragen worden sei. Unter Geltendmachung der Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung stellt die Klägerin den Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteiles dahingehend, daß dem Beklagten die Zahlung eines Betrages von US-Dollar 225.000,-- sA insbesondere auch bei sonstiger Exekution in die beiden genannten Fremdwährungskonten bei der C***-B*** aufgetragen werden möge.

Die Revision des Beklagten aus dem nicht ausdrücklich geltend gemachten Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag auf Urteilsaufhebung, hilfsweise auf Abänderung des Urteiles im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung, richtet sich gegen den bestätigenden Teil der Berufungsentscheidung.

Es ergibt sich daher, daß die vom Gericht zweiter Instanz ausdrücklich ausgesprochene Abänderung des Ersturteiles durch Abweisung des alternativ auf Zahlung des Betrages von US-Dollar 225.000,-- in Deutschen Mark gestellten Begehrens mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist.

Im übrigen stellen beide Parteien wechselseitig den Antrag, der gegnerischen Revision nicht Folge zu geben.

Beide Revisionen sind ohne weitere Aussprüche des Berufungsgerichtes zulässig, weil bei einem auf eine Geldsumme in fremder Währung lautenden Klagebegehren eine Bewertung des Streitgegenstandes nicht zu erfolgen hat. Der für die Zulässigkeit der Revision maßgebliche Streitwert ist vielmehr nach dem Devisenmittelkurs des Tages zu ermitteln, an dem die Berufungsentscheidung ergangen ist (SZ 56/76 ua). Laut Ausgabe der Wiener Zeitung vom 22. Oktober 1986 betrug der Devisenmittelkurs New York für US-Dollar am 21. Oktober 1986 14,017 für eine Währungseinheit. Der für die Revision maßgebliche Streitwert liegt daher sowohl im bestätigenden als auch im abändernden Bereich über S 300.000,--.

Mit ihrer Mängelrüge ist die Klägerin auf die zwischenzeitig erfolgte Berichtigung des Berufungsurteiles zu verheisen. Da sie im übrigen nur die Urteilsfassung im bestätigenden Bereich bekämpft, der Beklagte sich aber gegen die Bestätigung im gesamten Umfang wendet, ist vorerst auf seine Revision einzugehen:

Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, er habe die Überweisung mißbräuchlich vorgenommen (daß sie ohne jeglichen Rechtsgrund erfolgt sei, hat lediglich das Erstgericht ausgeführt), sei durch die Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil nach den ausdrücklichen Feststellungen der Beklagte die gesamten Transaktionen schon lange vor Beginn der Betriebsferien der T*** zu Weihnachten 1983 geplant und zu diesem Zweck auch die M*** gegründet und bei der

C***-B*** in Wien ein Konto eröffnet hat. Nur auf

diese Weise konnte es ihm gelingen, hinter dem Rücken des allein verfügungsberechtigten Präsidenten der T*** Gelder der Klägerin im Umweg über deren Tochtergesellschaft und die M*** in seine unmittelbare Verfügungsgewalt zu bringen. Deutlicher kann ein deliktisches Vorgehen in krimineller Absicht wohl nicht mehr festgestellt werden, weshalb die vom Beklagten gerügten Feststellungsmängel nicht gegeben sind.

Im übrigen enthält die Rechtsrüge des Beklagten nur mehr Ausführungen zur mangelnden Berechtigung des von der Klägerin angeblich gestellten und vom Berufungsgericht auch als solches behandelten Begehrens auf Effektivzahlung in einer fremden Währung. Insoweit deckt sich diese Anfechtung im Gegenstand mit jener der Klägerin, die dazu lediglich den gegenteiligen Standpunkt vertritt, indem sie darauf verweist, daß sie mit der "Modifizierung" ihres Klagebegehrens am 5. Juli (richtig: 7. November) 1984 keineswegs beantragt habe, die Forderung müsse effektiv in einer bestimmten Fremdwährung bezahlt werden; vielmehr habe sie aus dem Titel des Schadenersatzes Geld schlechthin begehrt und sich nicht auf eine bestimmte Währung fes$-egen wollen. Erforderlichenfalls hole sie diese Erklärung im Revisionsstadium nach. Es empfiehlt sich daher in diesem Punkt die gemeinsame Behandlung beider Revisionen. Zunächst hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, daß die Klägerin mit der vorliegenden Klage gegen den Beklagten einen Schadenersatzanspruch wegen einer außervertraglichen, rein deliktischen Handlung geltend macht, und dem im Hinblick auf die Devisenausländereigenschaft der beiden Parteien in Österreich keine devisenrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Ob das Begehren der Klägerin allerdings als Naturalersatzforderung zu qualifizieren ist, erscheint zumindest fraglich, weil ihr durch die Vorgangsweise des Beklagten sogenanntes Buchgeld entzogen worden ist, welches zwar die wirtschaftliche Funktion von Bargeld hat, aber nicht Bargeld ist. Buchgeld ist nämlich wegen der Zwischenschaltung eines weiteren Schuldners (z.B. der Bank) nicht sofort verfügbar (Koziol-Welser, Grundriß7, I, 200; JBl 1979, 650). Außervertragliche Schadenersatzansprüche sind gemäß § 48 Abs 1 erster Satz IPR-Gesetz nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden ist (die Ausnahmsanknüpfung des § 48 Abs 1 zweiter Satz IPR-Gesetz kommt nach dem festgestellten Sachverhalt schon deshalb nicht in Betracht, weil daraus für die Beteiligten keinerlei stärkere Beziehung zum Recht ein und desselben anderen Staates (als zum Recht des Handlungsortes) ableitbar wäre. Maßgeblich ist danach das Recht jenes Ortes, an dem nach Anscheinsbeurteilung das die Rechtsgutverletzung unmittelbar auslösende Ereignis stattgefunden hat (Schwimann in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 48 IPR-Gesetz; derselbe in ÖJZ 1981, 477). Das ist im vorliegenden Fall das Recht des amerikanischen Bundesstaates Virginia, weil von dort aus der Beklagte das die Rechtsgutverletzung auslösende codierte Telex an die A*** B*** Zürich aufgegeben hat. Nach diesem Recht wäre daher auch die Frage zu beurteilen, ob der Klägerin ein Ersatzanspruch auf Effektivzahlung in einer bestimmten Fremdwährung überhaupt zusteht oder nicht bzw. anders ausgedrückt, "wo und in welcher Währung zu zahlen und wohin die Zahlung zu übermachen ist" (vgl. SZ 26/117). Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung ist somit im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil sie mit einer einzigen Ausnahme nur Schadenersatzansprüche betroffen hat, die nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen waren, zumal sie Verkehrsunfälle mit klagenden Ausländern betraf, die sich im Inland ereignet hatten (SZ 44/42; ZVR 1974/64, 167 und 220; RZ 1979/24; ZVR 1982/73 u.a.). Die erwähnte Ausnahme hatte einen Verkehrsunfall in der CSSR zum Gegenstand und dort hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß im Hinblick auf das zur Beurteilung der Schadenersatzansprüche anzuwendende tschechoslowakische Recht der von der Klägerin geforderte Ersatzbetrag in Schillingen auf der Grundlage der ausländischen Währung zu ermitteln sei, deren Beträge somit die Verrechnungsgrundlage bildeten (SZ 47/10). Diese Entscheidung ist allerdings von Schwimann (in ÖJZ 1981, 481) kritisiert worden. Auf diese Frage braucht aber im vorliegenden Fall nicht mehr näher eingegangen zu werden, weil die Klägerin im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes und des Beklagten zutreffend darauf verweist, daß sie ein Begehren auf Effektivzahlung in einer Fremdwährung gar nicht gestellt hat. Sie hat nämlich durch ihr ursprüngliches Begehren auf Zahlung einer US-Dollar-Summe zum jeweiligen Tageskurs eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß es ihr um die Zahlung eines entsprechenden Schillingbetrages zu tun ist. Wenn sie in der Folge dann ihr Begehren ersichtlich unter dem Eindruck der Kenntnisnahme von zwei verschiedenen Fremdwährungskonten des Beklagten bei der C***-B*** in Wien auf Zahlung "in US-Dollar oder Deutsche Mark" modifizierte, so ist damit unter diesen Umständen noch nicht ausdrücklich die Effektivzahlung in der einen oder anderen Fremdwährung begehrt worden. Diese Frage blieb vielmehr zumindest offen und hätte einer Erörterung gemäß § 182 ZPO bedurft. Im übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn der Kläger zum Ausdruck brachte, daß es ihm nicht um die Bezahlung einer bestimmten Valuta, sondern um die Leistung eines Geldbetrages schlechthin zu tun ist, das Gericht den Urteilsspruch von Amts wegen dem maßgeblichen Währungsrecht anzupassen (SZ 26/117; ZVR 1974/220; 1 Ob 553/80). Die Abgabe der Erklärung, sich nicht auf eine bestimmte Währung festlegen zu wollen, kann trotz des Neuerungsverbotes auch noch im Rechtsmittelverfahren abgegeben werden (SZ 26/117 mwN). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar, offensichtlich von der unrichtigen Rechtsauffassung ausgehend, sie könne sonst nicht auf die Fremdwährungskonten des Beklagten bei der C***-B*** greifen, die Zahlung in US-Dollar oder

Deutschen Mark schlechthin verlangt, durch ihre im Revisionsverfahren abgegebene Erklärung aber nunmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, daß es ihr nicht um US-Dollar schlechthin zu tun ist, sondern sie nur Geld haben will, das sie primär in einer Währung ausdrückt. Es bestehen daher nunmehr keine Bedenken, ihr Begehren als echte, aber nicht effektive Fremdwährungsforderung aufzufassen, die der Beklagte als Schuldner im Inland in Schilling zahlen darf (vgl. dazu Koziol-Welser, aaO, I, 201, Stanzl in Klang IV/1, 729; zur exekutiven Hereinbringung einer solchen Forderung: EvBl 1973/307 = RZ 1974/20; EvBl 1976/264, RZ 1978/60). Das Berufungsgericht, welches das Begehren der Klägerin demgegenüber ausdrücklich als Forderung nach Effektivzahlung der Valutaschuld verstanden und in diesem Sinne bestätigt hat, hat daher in Wahrheit der Klägerin etwas zugesprochen, was diese gemäß ihrer nunmehrigen Klarstellung gar nicht anstrebte. Schon aus diesem Grunde mußte der Revision der Klägerin ein Erfolg beschieden sein. Bei der Spruchfassung war allerdings die von ihr und den Vorinstanzen aufgenommene demonstrative Anführung zweier Exekutionsobjekte, nämlich der beiden Fremdwährungskosten des Beklagten bei der C***-B***, zu eliminieren. Eine solche Anführung ist überflüssig, weil das Urteil in das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen des Beklagten vollstreckbar ist. Mangels eines entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses sowie aus Gründen der Klarheit und einer entsprechenden Verfahrensökonomie ist aber ein urteilsmäßiger Leistungsbefehl von Überflüssigem freizuhalten. Die Aufnahme von Exekutionsobjekten in den Urteilsspruch ist vielmehr nur dort erforderlich, wo die Exekution - wie beispielsweise bei einer Pfandklage - auf das genannte Objekt beschränkt ist. Der Revision des Beklagten mußte aus den oben dargelegten Gründen ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO und § 6 RAT.