TE OGH 1987/10/8 6Ob652/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Gerhard S***, Güterbeförderung Gesellschaft mbH, Höhenstein 9, 4722 Peuerbach, vertreten durch Dr.Otto Holter, Rechtsanwalt in Grieskirchen, wider die beklagte Partei Firma F***-T*** Transport- und Speditionsgesellschaft mbH, Radingerstraße 16, 5017 Salzburg, vertreten durch Dr.Reinhold Glaser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 457.155,12 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 8. April 1987, GZ. 6 R 270/86-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. September 1986, GZ. 8 Cg 67/86-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 15.699,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 960,-- Barauslagen und S 1.339,95 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte mit ihrer am 6.September 1984 eingebrachten, als "Saldoklage aus Gütertransporten" bezeichneten Klage einen Betrag von S 457.155,12 samt 10,5 % Zinsen seit 25.4.1984 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen. Sie brachte vor, die Streitteile stünden in laufender Geschäftsverbindung. Der Saldo resultiere aus Ausgangsrechnungen der klagenden Partei unter Berücksichtigung von Gegenrechnungen der beklagten Partei im Zusammenhang mit Schadensbelastungen. In der Verhandlungstagsatzung vom 9.10.1984 (ON 3) brachte die klagende Partei vor, der Klagsbetrag setze sich aus drei Rechnungen über S 57.500, S 12.500 und S 2.500 zusammen. Hiezu kämen noch ungerechtfertigte Belastungen durch Rechnungen der beklagten Partei vom 6.7.1983 über einen Unfallsschaden von S 365.847,44, vom 6.7.1983 für Bearbeitungsgebühr im Zusammenhang mit diesem Unfallsschaden von S 5.000 und vom 24.10.1983 für Sollkosten von S 13.807,68. Diese Belastungen ergäben sich aus einem Transportunfall in der Türkei vom 1.11.1982. Die klagende Partei sei damals Frachtführer der beklagten Partei gewesen. Den Fahrzeuglenker treffe jedoch kein Verschulden am Unfall. Die beklagte Partei wendete ein, der Unfall sei für die klagende Partei kein unabwendbares Ereignis im Sinne des Art.17 Abs 2 CMR gewesen. Die beklagte Partei habe daher Anspruch auf Schadenersatz, Überweisungskosten, Zollkosten, sonstige Spesen und Bearbeitungsgebühren, überdies habe die klagende Partei keinen Anspruch auf Bezahlung der Frachtkosten und des Entgeltes für Stehtage.

In der Verhandlungstagsatzung vom 13.12.1984 (ON 6), zu der mehrere der geladenen Personen nicht erschienen waren, erklärte der Vertreter der klagenden Partei, er werde dem Gericht im kurzen Wege bekanntgeben, wann die beantragten Zeugen zur Verfügung stünden und eine ziffernmäßige Abstimmung mit der beklagten Partei erfolgt sei. Das Erstgericht urgierte diese Erledigung am 20.2.1985 telefonisch und am 15.3.1985 schriftlich und trug der klagenden Partei mit Beschluß vom 10.6.1985 (ON 7) auf, binnen 14 Tagen bekanntzugeben, wann die beantragten Zeugen zur Streitverhandlung zureisen könnten und ob die ziffernmäßige Abstimmung der Konten bereits erfolgt sei, widrigenfalls das Verfahren nur über einen weiteren Parteienantrag fortgesetzt werden würde. Die klagende Partei reagierte auch auf diesen, ihrem Vertreter am 13.6.1985 zugestellten, Beschluß nicht. Mit einem am 7.3.1986 eingebrachten Schriftsatz (ON 8) beantragte die beklagte Partei die Fortsetzung des Verfahrens und wendete Verjährung ein.

Die klagende Partei brachte hiezu vor, zwischen den Buchhaltungskräften der Streitteile habe eine Abstimmung der Postenlisten stattgefunden, die ergeben habe, daß unter der Voraussetzung, daß die eingewendeten Forderungen der beklagten Partei nicht zu Recht bestünden, der Klagssaldo zu Recht bestehe. Die Streitteile hätten wechselseitig untereinander Transporte durchgeführt. Bei der klagenden Partei sei für die beklagte Partei ein sogenanntes Kundenkonto geführt worden, in dem die Geschäfte aufschienen, in denen die beklagte Partei Auftraggeber und die klagende Partei Frachtführer gewesen seien. Weiters sei ein sogenanntes Lieferantenkonto für den umgekehrten Vorgang geführt worden. Die Gutschriften bzw. Belastungen seien wechselseitig übertragen worden, die einzelnen Forderungen hätten durch den Bestand eines faktischen Kontokorrentverhältnisses ihre Selbständigkeit verloren. Verjährung sei aus diesem Grunde nicht eingetreten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Die klagende Partei erteilte der beklagten Partei am 15.9.1982 den Auftrag zur Durchführung von Transporten von der Firma John D*** in Mannheim in die Türkei. Am 1.11.1982 wurde die Ware am Transport bei einem Unfall in der Türkei beschädigt (das Erstgericht traf genaue Feststellungen über den Unfallshergang). Die beschädigte Ware, deren Annahme die Empfängerin verweigerte, wurde offenbar von einem türkischen Frächter nach Mannheim zurücktransportiert. Am 22.11.1982 legte die klagende Partei Rechnungen für die vereinbarten Transportkosten im Betrag von S 57.500 und über fünf Stehtage in der Höhe von S 12.500. Am 18.Oktober 1983 legte die klagende Partei eine Rechnung über S 2.500 "für einen Stehtag vom 3. bis 5.10.1983". Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, die Leistung entsprechend dieser Rechnung habe nicht als erwiesen angenommen werden können. Sämtliche Rechnungen tragen den Aufdruck, daß der Rechnungsbetrag sofort nach Rechnungserhalt ohne Abzug fällig ist und ansonsten bankmäßige Zinsen zu bezahlen sind. Am 6.7.1983 richtete die beklagte Partei an die klagende Partei Rechnungen über die Reparaturkosten der Firma John D*** einschließlich Überweisungsspesen in der Höhe von S 365.847,44 und über verschiedene Gebühren und Spesen für die Erledigung des Schadensfalles von S 5.000 und erklärte, die beklagte Partei hiemit zu belasten. Am 24.10.1983 stellte die beklagte Partei der klagenden Partei die anläßlich der Zolleinlagerung in der Türkei entstandenen Zollgebühren von umgerechnet S 13.807,68 in Rechnung. Zu diesem Zeitpunkt bestanden Forderungen der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei für die Durchführung von Transporten zumindest in der Höhe der genannten Rechnungen. Die von der klagenden Partei für Transportleistungen für die beklagte Partei erstellten Rechnungen und Forderungen werden auf einem Kundenkonto der klagenden Partei verbucht. Wenn es zu Forderungen der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei, z.B. aus Rückbelastungen oder für Zollabfertigungskosten kam, wurden diese in ein bei der klagenden Partei für die beklagte Partei geführtes Lieferantenkonto verbucht. Es bestand keine Vereinbarung, in bestimmten Zeitabständen abzurechnen und den jeweils offenen Saldo auszugleichen, sondern es hat die klagende Partei je nach Fälligkeit der Rechnungen diese nach verschiedenen Mahnstufen eingemahnt und damit eingefordert. Am 7.1.1985 hat zwischen Christine S***, der Buchhalterin der klagenden Partei und Frau R***, der Buchhalterin der beklagten Partei, eine telefonische Kontoabstimmung stattgefunden, die ergeben hat, daß die Kontodifferenz genau in der Höhe des Klagsbetrages besteht.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, auf den Transport, bei dem der Schaden eingetreten sei, sei das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr (CMR) anzuwenden, weil entsprechend Art.1 Abs 1 CMR der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort laut Vertrag in zwei verschiedenen Staaten lägen, von denen mindestens einer Vertragsstaat sei, nämlich die Bundesrepublik Deutschland. Die klagende Partei habe die vereinbarten Transportleistungen durchgeführt, es seien auch Stehtage entstanden, sodaß zu prüfen sei, ob die klagende Partei für alle aus dem Unfall erwachsenen Schäden am Frachtgut einzustehen habe. Nach dem festgestellten Sachverhalt habe sich der Unfall als unabwendbares Ereignis im Sinne des Art.17 Abs 2 CMR dargestellt. Die klagende Partei habe daher den Entlastungsbeweis erbracht, weshalb die Gegenansprüche der beklagten Partei unbeachtlich seien. Die beklagte Partei habe aber zu Recht den Verjährungseinwand erhoben. Auf die Rechnung vom 18.10.1983 sei hiebei nicht Bedacht zu nehmen, weil der materielle Bestand dieser Forderung nicht erwiesen sei. Die letzte Rechnung auf der Mahnung vom 5.5.1983 (Beilage J) stamme vom 1.3.1983, sodaß die Rechnungsforderungen, gegenüber denen die beklagte Partei ihre Ansprüche aufgerechnet habe, vor diesem Zeitpunkt lägen. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB sei daher am 1.3.1986 abgelaufen. Die klagende Partei habe das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt. Ein ausdrücklich oder stillschweigend vereinbartes Kontokorrentverhältnis liege nicht vor. Durch die Mahnungen der klagenden Partei an die beklagte Partei mit verschiedenen Fälligkeitszeitpunkten, die sich an den Rechnungsdaten orientierten, ergäbe sich, daß von einer Stundung bis zu einem Abrechnungszeitpunkt keine Rede sein könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nicht Folge. Es führte aus, für die Forderungen aus den Rechnungen der klagenden Partei über S 57.500, S 12.500 und S 2.500 gelte die einjährige Verjährungsfrist des Art.32 CMR. Für die übrigen in der Mahnung Beilage J aufscheinenden Entgelte könne nicht entnommen werden, ob sie aus Beförderungen herrührten, die den CMR unterlägen, weshalb hinsichtlich dieser Forderungen vorerst von einer Verjährungsfrist von drei Jahren auszugehen sei. Ein Kontokorrentverhältnis bewirke die - vereinbarte - Stundung der beiderseitigen Forderungen, die die Hemmung der Verjährung bis zum Zeitpunkt des Rechnungsabschlusses zur Folge habe. Ein Kontokorrentverhältnis sei aber nur dann anzunehmen, wenn die Parteien übereinkämen, nach einer gewissen Zeitperiode alle aus ihrer Geschäftsverbindung entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen abzurechnen und für das sich daraus für einen von ihnen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung zu begründen. Zum Wesen des Kontokorrentverhältnisses gehöre, daß die beiderseitigen Leistungen vereinbarungsgemäß bis zum Abschluß der bedungenen oder durch Gesetz oder durch Handelsbrauch bestimmten Abrechnungsperiode gestundet sein sollten. Eine derartige Vereinbarung habe die klagende Partei im Verfahren erster Instanz nicht behauptet. Ein Kontokorrentverhältnis könne auch durch konkludente Handlungen, insbesondere durch wiederholtes Übersenden von Kontoauszügen und Anerkennen der Salden begründet werden. Auch dies habe die klagende Partei nicht behauptet. Das Buchen der beiderseitigen Leistungen ohne Vereinbarung einer solchen periodischen Gesamtabrechnung stelle nur eine sogenannte laufende Rechnung dar, auf welche die Vorschriften über das Kontokorrent nicht anzuwenden seien. Das Vorbringen der klagenden Partei im Verfahren erster Instanz reiche somit nicht aus, um eine Kontokorrentvereinbarung annehmen zu können. Auch die in der Berufung erstmals begehrte Feststellung, es habe vor der Kontoabstimmung vom 7.1.1985 bereits telefonische Kontoabstimmungen zwischen den Buchhaltungskräften gegeben, lasse keinen zweifelsfreien Schluß darauf zu, daß nach dem Willen der Parteien eine von den einzelnen Posten unabhängige Forderung hätte begründet werden sollen. Im übrigen sei auch nicht hervorgekommen, daß diese Kontoabstimmung in regelmäßigen Zeitabständen erfolgt sei. Gegen eine bloß schlüssige Kontokorrentabrede spreche im übrigen eindeutig die Beilage J, in der die Fälligkeitsdaten der einzelnen Rechnungen ausgeworfen seien. Eine Hemmung der Verjährung durch ein "faktisches Kontokorrentverhältnis" sei daher nicht eingetreten. Die klagende Partei habe vor Ablauf der Verjährungsfrist zwar die Klage erhoben, doch wäre dadurch nur dann die Unterbrechungswirkung eingetreten, wenn die Klage gehörig fortgesetzt worden wäre. Ob ein längeres Zuwarten mit der Verfolgung des Anspruches hingenommen werden könne oder ob eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliege, sei nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Berufe sich der Beklagte auf die Verjährung, sei es Sache des Klägers, wichtige Gründe nachzuweisen. Von Amts wegen seien die Gründe nicht zu erheben. Zu prüfen sei allerdings, ob der Kläger gehalten gewesen sei, eine Prozeßhandlung vorzunehmen, um dem Verfahrensstillstand zu begegnen. Kündige der Prozeßrichter an, daß bei Nichtbefolgung eines Auftrages das Verfahren nur auf Antrag fortgesetzt werde, müsse der Kläger für den Fortgang des Prozesses sorgen, selbst wenn der ihm erteilte Auftrag gesetzwidrig sein sollte. Da die klagende Partei mehr als acht Monate nach dem Beschluß vom 10.6.1985 untätig geblieben sei und keine beachtlichen Gründe hiefür in erster Instanz vorgebracht habe, sei davon auszugehen, daß sie das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt habe. Die Ausführungen, bei der Kontoabstimmung vom 7.1.1985 habe die Möglichkeit bestanden, daß der Rechtsstreit zur Gänze oder teilweise außergerichtlich bereinigt werde, der Verjährungseinwand verstoße gegen die guten Sitten, seien unzulässige Neuerungen. Unerheblich für die Verjährung der Klagsforderung sei, wann die beklagte Partei die Rechnung bezüglich der Gegenforderungen gelegt habe. Aus der "Saldoabstimmung" vom 7.1.1985 könne auch nicht ein Anerkenntnis der Klagsforderung durch die beklagte Partei abgeleitet werden. Eine Erklärung der beklagten Partei, die Klagsforderung bestehe zu Recht, die beklagte Partei hätte jedoch Gegenforderungen in derselben Höhe, sei nicht hervorgekommen. Das Erstgericht habe somit das Klagebegehren zu Recht wegen Verjährung abgewiesen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Partei. Sie macht den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß im Sinne des Klagebegehrens erkannt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin bekämpft zunächst die Ansicht des Berufungsgerichtes, sie habe im Verfahren erster Instanz keine Kontokorrentvereinbarung behauptet. Sie führt aus, schon die Bezeichnung als "Saldoklage" beinhalte, wie sich aus dem weiteren Vorbringen ergebe, daß die beiderseitigen Leistungen vereinbarungsgemäß saldiert, also abgerechnet würden und der sich ergebende Aktivsaldo geltend gemacht werde. In der Klage sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß der Saldo aus Ausgangsrechnungen der klagenden Partei unter Berücksichtigung von Gegenrechnungen der beklagten Partei resultiere, womit zweifellos eine vereinbarte Abrechnung der beiderseitigen Leistungen behauptet worden sei. Aus der Aussage der Buchhalterin S*** wäre festzustellen gewesen, daß immer wieder in regelmäßigen Abständen Kontoabstimmungen durchgeführt worden seien, die zu Saldoermittlungen geführt hätten. Die klagende Partei habe auch in der Streitverhandlung vom 8.4.1986 ausdrücklich vorgebracht, daß die einzelnen Forderungen und Gegenforderungen durch den Umstand eines faktischen Kontokorrentverhältnisses ihre Selbständigkeit verloren hätten.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, daß ein Kontokorrentverhältnis nur anzunehmen ist, wenn die Parteien vereinbart haben, alle aus ihren Geschäftsverbindungen entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen in regelmäßigen Zeitabschnitten abzurechnen und für das sich daraus für den einen oder anderen ergebende Guthaben eine von den einzelnen Rechnungsposten unabhängige Forderung begründen (SZ 43/183, SZ 51/38, SZ 57/66 ua). Es genügt daher nicht, wenn gegenseitige Ansprüche abgerechnet werden und der sich daraus ergebende Saldo geltend gemacht wird, sondern es ist insbesondere erforderlich, daß dies in ausdrücklich oder konkludent vereinbarten Perioden erfolgt. Die Vereinbarung der Abrechnung in regelmäßigen Zeitabschnitten hat die klagende Partei aber nicht behauptet. Derartiges wurde auch nicht festgestellt. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß die Buchhalterin Christine S*** keine Aussagen über in regelmäßigen Zeitabschnitten vorgenommene Abrechnungen machte (ON 10, S.12 ff) und die klagende Partei bis jetzt nicht ausgeführt hat, in welchen Perioden hätte abgerechnet werden sollen. Somit kann auch nach dem Vorbringen der klagenden Partei nur von einem Buchen der gegenseitigen Forderungen ohne Vereinbarung einer in regelmäßigen Zeitabschnitten vorzunehmenden Abrechnung ausgegangen werden, daher bloß von einer laufenden Rechnung (JBl 1970, 40; EvBl 1975/7; SZ 51/38).

Verfehlt ist die Ansicht der Revisionswerberin, die beklagte Partei habe durch die Einwendung von Gegenforderungen ein faktisches Saldoverhältnis geschaffen, weshalb die Verjährungsfrist erst mit der Einwendung der Gegenforderung zu laufen begonnen habe. Die Einwendung einer Gegenforderung hat nämlich auf den Lauf der Verjährungsfrist keinen Einfluß. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin kann auch in der von den Buchhalterinnen vorgenommenen Kontoabstimmung, die ergeben hat, daß die Kontodifferenz genau in der Höhe des Klagsbetrages besteht, kein Anerkenntnis der beklagten Partei erblickt werden. Abgesehen davon, daß kein Anhaltspunkt für eine Legitmation der Buchhalterinnen zur Abgabe eines Anerkenntnisses für die Parteien besteht, wurde ein derartiges Anerkenntnis auch nicht festgestellt. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, daß zur Zeit des Fortsetzungsantrages der beklagten Partei nicht nur die einjährige Verjährungsfrist nach dem CMR, sondern auch jene des § 1486 Z 1 ABGB in der Dauer von drei Jahren bereits abgelaufen war.

Die Revisionswerberin wendet sich auch gegen die Ansicht, sie habe das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt. Sie vermag jedoch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes keine stichhältigen Gründe anzuführen. Ob zur Verhandlungstagsatzung vom 13.12.1984 auch ein von der beklagten Partei namhaft gemachter Zeuge nicht erschienen war, ist ohne jede Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß das Gericht der klagenden Partei den Auftrag erteilt hatte, bekanntzugeben, wann die beantragten Zeugen zureisen können und ob die Kontoabstimmung bereits erfolgt sei. Es wäre daher Sache der klagenden Partei gewesen, durch eine entsprechende Bekanntgabe an das Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens zu bewirken, um die im § 1497 ABGB normierten Nachteile zu verhindern (EvBl 1974/196; EvBl 1976/6; 8 Ob 282/82 ua). Richtig ist, daß die Frage, ob eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliegt, nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist, doch ist es Sache des Klägers, beachtliche Gründe für die Untätigkeit nachzuweisen (Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 1497 mwN). Die klagende Partei hat jedoch keine Gründe für ihre Untätigkeit angeführt, sondern lediglich vorgebracht, zwischen den Streitteilen habe eine Abstimmung der Postenlisten stattgefunden. Diese Abstimmung fand nach den Feststellungen bereits am 7.1.1985 statt, also lang vor dem Beschluß, mit dem das Erstgericht die klagende Partei aufforderte, bekanntzugeben, wann die beantragten Zeugen zureisen können und ob die Kontoabstimmung bereits erfolgt sei. Gründe, weshalb diese Bekanntgabe nicht erfolgte, hat die Revisionswerberin im Verfahren erster Instanz nicht angeführt. Der in der Revision aufgestellten Behauptung, nach dem beiderseitigen Vorbringen sei eine außergerichtliche Bereinigung des Rechtsstreites möglich erschienen, ist entgegenzuhalten, daß von vornherein klar war, daß Differenzen zwischen den Parteien darüber bestehen, wer den durch den Unfall eingetretenen Schaden zu tragen hat. Daß Vergleichsgespräche zur Bereinigung dieses Streitpunktes stattfanden und deshalb einvernehmlich mit einer Fortsetzung des Verfahrens zugewartet werden sollte, behauptete die klagende Partei nicht. Auch die Revisionsausführungen, es seien außer der Vernehmung der Zeugen noch andere Beweise aufzunehmen gewesen, das Gericht hätte das Verfahren daher von Atms wegen fortsetzen müssen, sind nicht zielführend. Das Erstgericht brachte im Beschluß vom 10.6.1985 eindeutig zum Ausdruck, daß das Verfahren nur über Antrag fortgesetzt werde. Die klagende Partei konnte daher eine Tätigkeit des Gerichtes nicht erwarten (vgl.Schubert aaO).

Den Einwand, die Verjährungseinrede verstoße gegen die guten Sitten, erhob die klagende Partei in erster Instanz nicht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

Aus allen diesen Gründen war der Revision ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Eingabengebühr für die Revisionsbeantwortung beträgt S 960,-- (§ 3 Abs 1 und TP 1 GJGebGes 1962 idF des Art.X der Zivilverfahrens-Novelle 1983).