TE OGH 1987/10/20 4Ob556/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Paul W***, Immobilienmakler, Wien 4., Favoritenstraße 10, vertreten durch Dr. Gerhard Hermann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Uta M***, Immobilienmaklerin, Villach, Pestalozzistraße 18, vertreten durch Dr. Paul Meyer, Rechtsanwalt in Villach, wegen Zustimmung zur Ausfolgung eines Gerichtserlages (Streitwert S 432.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 12. März 1987, GZ. 5 R 39/87-19, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10. November 1986, GZ. 19 Cg 23/86-12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 14.171,85 (darin enthalten S 1.288,35 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 4. Februar 1980 bot die beklagte Realitätenvermittlerin der Z-Bank Gesellschaft mbH (einem damals zur Zentralsparkasse der Gemeinde Wien gehörigen Unternehmen) das Objekt Villach, Hauptplatz 8, im Auftrag der Liegenschaftseigentümer zum Kauf an. Dabei handelte es sich um das Gelände des ehemaligen sogenannten E*** Villach, das aus den Liegenschaften EZ 74, 1651 und 135 KG Villach bestand. Der damalige Prokurist der Z-Bank Gesellschaft mbH erklärte der Beklagten in einem Gespräch, daß dieses Objekt für die Zwecke der Bank zu groß sei. Am 8. Februar 1980 teilte die Z-Bank Gesellschaft mbH der Beklagten schriftlich mit, daß sie für das angebotene Objekt gegenwärtig keine Verwertungsmöglichkeiten sehe.

Im Winter 1983/1984 erhielt auch der Immobilienmakler Dkfm. Alfred T*** von den Eigentümern der genannten Liegenschaft den Auftrag, Kaufinteressenten zu suchen. Er gab seine Informationen an den Kläger weiter, mit dem er zusammenarbeitete. Am 25. Juni 1984 bot der Kläger dieses Objekt der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien um 18 Millionen S, später um 15 Millionen S, zum Kauf an. Der mit der Prüfung der Kaufanbote befaßte Vorstandsstellvertreter Gerhard K*** hatte damals vom seinerzeitigen Anbot der Beklagten an die Z-Bank Gesellschaft mbH keine Kenntnis. Der ihn später vertretende Angestellte Friedrich S*** ersuchte den Kläger um Pläne und Schätzungsgutachten. Am 19. September 1984 entschied die Geschäftsleitung der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien, mit dem Kläger über den Ankauf zu verhandeln. Dazu wurde ein Gesprächstermin für den 21. September 1984 festgesetzt. Die Beklagte, die auch weiterhin mit der Vermittlung des Verkaufes dieser Liegenschaften betraut war, bot nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen mit einem Textilhandelsunternehmen am 20. September 1984 dem Angestellten der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien Friedrich S*** diese Liegenschaft zum Kauf an, wobei sie auf ihr Anbot vom 4. Februar 1980 verwies; sie erklärte dabei, daß auch ein Kauf von Teilen der Liegenschaft möglich wäre. Im Hinblick auf einen nahen Versteigerungstermin vereinbarten Friedrich S*** und die Beklagte einen Besprechungstermin ebenfalls für den 21. September 1984. Nach diesem Telefongespräch erinnerte sich Friedrich S***, das Geschäftspapier der Beklagten bereits gesehen zu haben. Nach einer Suche in alten Akten fand er das ehemalige Anbot der Beklagten vom 4. Februar 1980; dabei erkannte er erstmals, daß die Anbote der Streitteile dieselbe Liegenschaft betrafen. Nachdem Friedrich S*** die Beklagte über das Anbot des Klägers informiert hatte, verwies diese neuerlich auf ihr zeitlich früheres Anbot und erklärte (neuerlich), daß sie auch den Verkauf der dem Hauptplatz zugewandten Teile des E*** Villach, nämlich die Liegenschaften EZ 47 und 1651 KG Villach, um 12 Millionen S vermitteln könne. Daraufhin setzte Friedrich S*** den mit dem Kläger festgelegten Besprechungstermin mit der Begründung ab, daß ihm der E*** Villach nunmehr um 12 Millionen S angeboten worden sei. Da dem Kläger bekannt war, daß die Liegenschaftseigentümer zuletzt ein Kaufanbot um 14 Millionen S abgelehnt hatten, erklärte er, daß ein Kaufpreis von 12 Millionen S für die gesamte Liegenschaft nicht möglich sei. Am 24. September 1984 erzielten die Verkäufer mit der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien im Beisein der Beklagten Einigung über den Kauf der Liegenschaften EZ 74 und 1651 KG Villach um 12 Millionen S. Als Käuferin sollte die erst zu gründende K***-Realliegenschaftsverwertungsgesellschaft mbH & Co KG auftreten. Da beide Streitteile von dieser die Käuferprovision in der Höhe von S 432.000 beanspruchten, hinterlegte die Käuferin (gemeinsam mit der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien) ein auf Überbringer lautendes Sparbuch mit einer Einlage in dieser Höhe beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien und bezeichnete diese sowie den Kläger auch unter seiner protokollierten Einzelfirma Immobilientreuhänder Gotthard K*** als Erlagsgegner. Dieser Erlag wurde am 26. März 1985 angenommen.

Der Kläger beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen, der Ausfolgung des Sparbuches an ihn zuzustimmen. Er habe der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien am 25. Juni 1984 ein Anbot zum Kauf der Liegenschaften unterbreitet und den Kaufpreis von 15 Millionen S genannt. Diese habe ihn um die Übersendung von Plänen ersucht. Am 19. September 1984 sei er verständigt worden, daß der Vorstand der Bank den Ankauf der Liegenschaften beschlossen habe. Wegen des späteren Tätigwerdens der Beklagten sei ein weiterer Besprechungstermin mit ihm abgesetzt worden. Er allein sei bei der Vermittlung des Verkaufes verdienstlich tätig gewesen. Das Anbot der Beklagten vom 4. Februar 1980 sei bereits abgelehnt gewesen. Der Kaufentschluß auf der Käuferseite sei auf Grund seines Anbotes herbeigeführt worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kaufgeschäft sei nicht durch eine verdienstliche Vermittlungstätigkeit des Klägers zustande gekommen. Sie selbst habe das Kaufobjekt den Kaufinteressenten bereits am 4. Februar 1980 namhaft gemacht. Da die Versteigerung der Liegenschaft für den 27. September 1984 festgesetzt gewesen sei, habe sie sich mit Friedrich S*** ins Einvernehmen gesetzt und ihm die Dringlichkeit eines allfälligen Ankaufes vor Augen geführt; dabei habe sie auf ihr Anbot vom 4. Februar 1980 verwiesen. Bei einem Gespräch am 21. September 1984 habe sie die Verkaufsbedingungen ausgearbeitet, wonach die Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien insbesondere nur bereit gewesen sei, 2 der 3 Liegenschaften des E*** Villach um 12 Millionen S zu erwerben. Dabei seien auch Maßnahmen zur Abwendung der Versteigerung besprochen worden. Die Beklagte habe erreicht, daß die Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien als Bevorschussung auf den Kaufpreis die Lastenfreistellung übernommen habe. Dieses Kaufanbot habe sie am 24. September 1984 an die Verkäufer weitergeleitet. Bei diesem Gespräch, bei dem auch die Kaufinteressentin teilgenommen habe, sei auch über die Einräumung einer Dienstbarkeit gesprochen worden. Am 25. September 1984 sei der Kaufvertrag zustande gekommen. Nach § 8 Abs 4 ImmMV stehe ihr allein die Käuferprovision zu, weil sie am Zustandekommen des Geschäfts überwiegend verdienstlich tätig gewesen sei und die Liegenschaft der Kaufinteressentin schon vor dem Kläger angeboten gehabt habe.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der Ausfolgung der Hälfte des in gerichtlicher Verwahrung befindlichen Sparguthabens an den Kläger zuzustimmen, und wies das Mehrbegehren auf Ausfolgung des Sparbuches bzw. des die Hälfte übersteigenden Sparguthabens an den Kläger ab. Aus dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt leitete es rechtlich ab, daß beide Streitteile in gleicher Weise zum Kaufabschluß verdienstvoll beigetragen hätten; daher entscheide die Priorität der Namhaftmachung. Das Anbot der Beklagten vom 4. Februar 1980 sei nach seiner vorläufigen Ablehnung in Vergessenheit geraten, obwohl die Organe der Z-Bank Gesellschaft mbH und der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien identisch gewesen seien. Von einem Zuvorkommen der Beklagten könne daher nicht gesprochen werden. Für die Beklagte spreche jedoch die Tatsache, daß sie der Kaufinteressentin erstmals den Kauf von Teilen der Liegenschaft angeboten und daß dies zum Kaufabschluß geführt habe. Da keiner der Streitteile dem anderen zuvorgekommen sei, sei der Provisionsanspruch aus Billigkeitserwägungen zu teilen gewesen. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht, der Berufung der Beklagten hingegen teilweise Folge und änderte das Ersturteil im Sinne der gänzlichen Abweisung der Klage ab; zugleich sprach es aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht jedoch S 300.000, der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 60.000, nicht jedoch S 300.000 übersteige und die Revision hinsichtlich des gesamten Streitgegenstandes zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Der nach den Behauptungen des Klägers allein für die Käuferprovision verdienstlich tätig gewordene Dkfm. Alfred T*** sei nicht als Erlagsgegner bezeichnet worden; er könne daher seine Zustimmung zur Ausfolgung des hinterlegten Sparbuches an einen der genannten Erlagsgegner nicht wirksam verweigern. Der weitere Erlagsgegner (protokollierte Firma Immobilientreuhänder Gotthard K***) sei mit dem Kläger identisch. Außerdem habe die Beklagte das Fehlen der Passivlegitimation wegen notwendiger Streitgenossenschaft aller Erlagsgegner nicht ausdrücklich eingewendet. Nicht der Kläger, sondern die Beklagte sei bei der Vermittlung der Kaufgelegenheit überwiegend verdienstlich tätig geworden. Ihr Anbot vom 4. Februar 1980 sei nicht endgültig abgelehnt worden. Die Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien habe dieses Anbot zwar nicht sogleich präsent gehabt, jedoch abrufbereit in Evidenz gehalten; auch sie habe das Anbot der Beklagten vom 4. Februar 1980 als verdienstlich erachtet. Schließlich habe die Reduktion des Anbotes auf nur 2 der 3 die Gesamtliegenschaft bildenden Grundstücke durch die Beklagte und die dadurch bewirkte Preisherabsetzung wesentlich zur Herbeiführung des Kaufentschlusses der Käuferin beigetragen. Dagegen habe der Kläger bloß alle 3 Liegenschaften als Einheit zum Kauf angeboten. Die Käuferprovision stehe daher zur Gänze der Beklagten zu.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe nach § 503 Abs 1 Z 2 bis 4 ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der gänzlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben, hilfsweise "die außerordentliche Revision des Klägers gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zurückzuweisen".

Die Revision ist unabhängig von den Aussprüchen des Berufungsgerichtes gemäß § 502 Abs 4 Z 2 ZPO zulässig. Eines Ausspruches des Berufungsgerichtes gemäß § 500 Abs 2 ZPO bedurfte es nicht, weil der Wert eines Sparbuches eines zahlungsfähigen inländischen Kreditinstitutes dem Geldwert der Einlage gleichsteht (ZBl. 1936/486; EvBl 1968/96; 1 Ob 521/82; Petrasch, Die Zivilverfahrens-Novelle 1983 in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, ÖJZ 1985, 257 ff, insbes. 294 Punkt 3 lit b unter Ablehnung der in 8 Ob 575/84 ausgesprochenen gegenteiligen Rechtsansicht). Die dennoch vorgenommene Bewertung ist für den Obersten Gerichtshof unbeachtlich (JBl 1961, 485; EvBl 1986/138; Fasching ZPR Rz 1830). Auch bei einem auf Zustimmung zur Ausfolgung eines bei Gericht erlegten Betrages gerichteten Klagebegehren hat eine Bewertung des Streitgegenstandes durch das Berufungsgericht zu unterbleiben, weil der Streitgegenstand auch hier ausschließlich in einem mit der Einlagensumme gleichen Geldbetrag besteht (SZ 15/102; 1 Ob 221/82; Fasching Erg.Band 66). Angesichts des Einlagenstandes des hinterlegten Sparbuches von S 432.000,-- und des Umstandes, daß das Berufungsgericht darüber zur Gänze entschieden hat, ist die Revision unabhängig von den Beschränkungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe nach § 503 Abs 1 Z 2 und 3 ZPO liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die vom Berufungsgericht relevierte Frage, ob ein im Erlagsantrag nicht genannter Erlagsgegner der Ausfolgung des Erlages wirksam entgegentreten kann, kann im vorliegenden Fall auf sich beruhen. Der Immobilienmakler Dkfm. Alfred T***, der den maßgeblichen Feststellungen zufolge von der Verkäuferseite beauftragt worden war, Kaufinteressenten zu suchen, und seine Informationen an den Kläger weitergegeben hatte, war bloß für die Verkäuferin tätig und trat mit der Käuferin in keinen Kontakt. Der Kläger wurde auch nicht als sein direkter Stellvertreter tätig, so daß ein Vermittlungsvertrag zwischen Dkfm. Alfred T*** und der Käuferin als Voraussetzung für das Entstehen der Provisionspflicht gar nicht hätte zustande kommen können. Aus dem rechtsgeschäftlichen Verhalten des Klägers konnte Dkfm. Alfred T*** gegenüber der Käuferin somit keine eigenen vertraglichen Ansprüche ableiten. Die als weitere Erlagsgegnerin genannte protokollierte Firma Immobilientreuhänder Gotthard K*** ist eine Einzelfirma des Klägers. Damit sind aber sämtliche für die Käuferprovision in Frage kommenden Anspruchsberechtigte auch als Erlagsgegner bezeichnet worden.

In seiner Rechtsrüge vertritt der Revisionswerber im wesentlichen die Auffassung, seine Vermittlungstätigkeit sei nicht nur die frühere, sondern auch für den Kaufabschluß verdienstlich gewesen. Das Anbot der Beklagten an die Z-Bank Gesellschaft mbH aus dem Jahr 1980 sei bereits in Vergessenheit geraten gewesen. Auf Grund seines Anbotes vom 25. Juni 1984 habe der Vorstand der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien den Grundsatzbeschluß zum Ankauf der Liegenschaft gefaßt. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes widerspreche der sogenannten Verdienstlichkeitstheorie. Dazu war folgendes zu erwägen. Abweichend von dem Grundsatz, daß Handelsvertreter und andere Geschäftsvermittler den Anspruch auf Provision nicht durch die bloße Namhaftmachung des Dritten erwerben (§ 6 Abs 4, § 29 HVG), besteht für den Geschäftszweig der Immobilienmakler der abweichende Gebrauch, wonach die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit den Provisionsanspruch des Vermittlers begründet, ohne daß es noch einer weiteren Zuführungs- oder Vermittlungstätigkeit auf seiner Seite bedürfte. Der Provisionsanspruch hat darüber hinaus zur Voraussetzung, daß die Tätigkeit des Realitätenvermittlers für den Abschluß des Rechtsgeschäfts kausal und verdienstvoll war (Schimetschek, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, ImmZ 1983, 19 f; HS 11.717, 11.721; MietSlg 35.703 uva.). Für den Kausalzusammenhang zwischen den Bemühungen des Vermittlers und dem Abschluß des vermittelten Geschäftes genügt der Beweis des ersten Anscheins. Der Vermittler hat also nur seine auf den Abschluß des Geschäfts gerichtete Tätigkeit (die Nachweisung der Kaufgelegenheit) und das Zustandekommen des Geschäfts zu beweisen, während seinem Auftraggeber bzw. demjenigen, der den Provisionsanspruch bestreitet, der Beweis obliegt, daß die Bemühungen des Vermittlers das abgeschlossene Geschäft weder veranlaßt noch auch nur mitveranlaßt haben (Schimetschek aaO; HS 11.718 bis 11.720). Hat der Vermittler für die Verfolgung eines konkreten späteren Geschäftsabschlusses behindernde Erklärungen abgegeben - also etwa erklärt, daß ein bestimmtes Objekt bereits vergeben sei: vgl. Schimetschek aaO 20; MietSlg 32.580) - oder eine Kaufgelegenheit namhaft gemacht, die der Interessent schon gekannt hat (MietSlg 35.707), dann hat er keine für den Abschluß des Geschäftes kausale Tätigkeit entfaltet. Provisionspflichtig ist der Auftraggeber des Immobilienmaklers, der mit ihm ausdrücklich oder schlüssig einen Maklervertrag abgeschlossen hat. Für die schlüssige Erklärung des Abschlußwillens durch den Auftraggeber reicht es aus, daß er sich der Vermittlung nutzbringend bedient. Eine stillschweigende Auftragserteilung ist immer dann anzunehmen, wenn der Interessent die vom Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Nur dann, wenn der Immobilienmakler erkennbar für einen anderen Auftraggeber handelt, ist in der Annahme der Maklerdienste kein stillschweigender Vertragsabschluß zu sehen (MietSlg 35.703, 35.704, 37.714; RdW 1986, 43). Der bereits für den Verkäufer tätige Immobilienmakler muß, um auch gegenüber dem Käufer einen Provisionsanspruch (im zulässigen Ausmaß - § 10 ImmMV) zu erlangen, dabei zumindest klarstellen, daß auch der Käufer provisionspflichtig sein werde (ImmZ 1985, 130).

Waren zwei oder mehrere Immobilienmakler an der Vermittlung beteiligt, dann darf nur jener vom Auftraggeber eine Provision oder sonstige Vergütung verlangen, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung überwogen oder - falls keine überwiegende Verdienstlichkeit eines Immobilienmaklers an der Vermittlung gegeben ist - der ihm als erster den Partner des Geschäfts genannt hat (§ 8 Abs 4 ImmMV). Bei der Vermittlung eines Vertrages kann daher auf jeder Vertragspartnerseite jeweils nur ein Vermittler erfolgreich sein (MietSlg 35.718). Da die Immobilienmaklerverordnung nicht nur Standesrecht der Immobilienmakler, sondern auch Konsumentenschutzbestimmungen enthält, auf die sich wegen ihrer allgemeinen Geltung auch Kunden berufen können (EvBl 1986/1; SZ 56/154; SZ 56/15), muß die überwiegende Verdienstlichkeit für alle Beteiligten eindeutig erkennbar sein; nur so kann der Auftraggeber wirkungsvoll vor mehrfacher Inanspruchnahme geschützt werden (1 Ob 539/87).

Im vorliegenden Fall besteht über das Zustandekommen von Maklerverträgen zwischen der Käuferin (bzw. deren Muttergesellschaft) und den Streitteilen, die jeweils unabhängig voneinander von der Verkäuferin mit der Vermittlung des Verkaufes beauftragt worden waren, kein Streit. Daß die Streitteile der als Interessentin aufgetretenen Muttergesellschaft der Käuferin gegenüber deren Provisionspflicht klargestellt haben, ergibt sich aus der Feststellung, wonach der Angestellte der Käuferin Friedrich S*** Schwierigkeiten wegen der Vermittlungsprovision beider Streitteile befürchtete, und den Ausführungen der Erleger im Erlagsantrag, daß sie davon ausgingen, einem der Gegner gegenüber provisionspflichtig zu sein.

Bei der Beurteilung der Frage, wer von den Streitteilen überwiegend verdienstlich tätig war, hat das Anbot der Beklagten vom 4. Februar 1980 an die Z-Bank Gesellschaft mbH außer Betracht zu bleiben: Dieses mehr als vier Jahre vor dem Kaufabschluß erstellte Anbot war zwar in den Akten der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien abgelegt; diese nahm aber von sich aus nicht darauf Bezug und erkannte zunächst auch nicht, daß ihr der Kläger am 25. Juni 1984 Liegenschaften zum Kauf anbot, die die Beklagte bereits der Z-Bank Gesellschaft mbH angeboten hatte. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sich der Angestellte der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien Friedrich S*** nach dem neuerlichen Anbot der Beklagten vom 20. September 1984 erinnerte, das Briefpapier der Beklagten schon einmal gesehen zu haben, und das ältere Anbot wieder heraussuchte. Durch die Namhaftmachung der Kaufgelegenheit und die Übersendung von Plänen und Schätzungsgutachten hat aber der Kläger im vorliegenden Fall schon deshalb den Kaufabschluß nicht veranlaßt, weil er danach die den Kaufabschluß geradezu behindernde Erklärung abgegeben hat, daß ein Kaufpreis von 12 Millionen S (für die gesamte Liegenschaft) nicht möglich sei. Auch aus dem dieser Erklärung vorangegangenen Beschluß der Geschäftsleitung der Zentralsparkasse und Kommerzialbank Wien, auf Grund des Anbotes des Klägers in nähere Kaufverhandlungen einzutreten, ergibt sich keine überwiegende Verdienstlichkeit des Klägers an der Vermittlung, weil daraus noch nicht die Absicht, die Liegenschaft tatsächlich zu kaufen, abgeleitet werden kann. Die Beklagte hingegen bot der Interessentin auch an, bloß 2 der eine Einheit bildenden 3 Liegenschaften um den Kaufpreis von 12 Millionen S zu erwerben. Diese Vermittlungstätigkeit führte schließlich zu Vertragsverhandlungen und zum Abschluß des Geschäftes; sie war somit überwiegend verdienstlich. Dem Kläger steht daher kein Anspruch auf die Käuferprovision zu.

Aus den dargelegten Gründen hatte die Revision keinen Erfolg. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.