TE OGH 1987/10/21 8Ob623/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Vormundschaftssache des mj. Mario A***, geboren am 26. April 1986, 5752 Viehhofen, Vorderhaus 39, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Jugendamt) als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Jugendamt) gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 8. Juli 1987, GZ 33 a R 33/87-18, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Zell am See vom 24. Februar 1987, GZ P 192/86-14, aufgehoben wurde folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Am 7. Jänner 1987 stellte das Jugendamt Zell am See als Amtsvormund für den mj. Mario A*** den Antrag auf Festsetzung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages der Mutter von S 1.670,-- ab 1. Jänner 1987. Zur Begründung dieses Antrages wurde ausgeführt, daß vom Sozialamt Zell am See den Pflegeeltern aus Sozialhilfemitteln zusätzlich ein monatliches Pflegegeld von S 1.674,-- gewährt werde und nach den betreffenden Bestimmungen des Salzburger Sozialhilfegesetzes unterhaltspflichtige Eltern im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht zum Kostenersatz für geleistete finanzielle Sozialhilfe an ihre Kinder im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht verpflichtet seien. Der außereheliche Vater Hermann Karl M*** habe auf Grund seiner Inhaftierung kein Einkommen und es werde deshalb ab 1. Oktober 1986 ein monatlicher Richtsatzvorschuß von S 770,-- gewährt.

Die unterhaltspflichtige Mutter sprach sich gegen die beantragte Unterhaltsfestsetzung aus. Sie beziehe als Hausmädchen bei Gisella S***, Pension S*** in Maria Alm, ab 3. Jänner 1987 ein Durchschnittseinkommen von S 4.000,--. Vom 1. August 1986 bis 2. Jänner 1987 sei sie entweder arbeitslos oder im Krankenstand. Sie sei vermögenslos und verfüge über kein weiteres Einkommen. Das Erstgericht verpflichtete die Mutter, ab 7. Jänner 1987 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von S 1.670,-- zu Handen des Amtsvormundes, der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Jugendamt), zu bezahlen.

Hiezu stellte das Erstgericht fest, daß die Mutter nur für den mj. Mario A*** sorgepflichtig sei. Der mj. Mario A*** befinde sich in Fremdpflege bei Josef und Katharina E*** in 5752 Viehhofen. Der erlernte Beruf der Mutter sei Serviererin.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht unter Hinweis auf § 140 Abs. 1 ABGB aus, der außereheliche Vater habe auf Grund seiner Inhaftierung kein Einkommen und könne daher über den gewährten Unterhaltsvorschuß hinaus zur Unterhaltsleistung derzeit nicht herangezogen werden. Die außereheliche Mutter sei daher, da sich das Kind in Fremdpflege befinde, zur Unterhaltsleistung für ihr mj. Kind verpflichtet. Grundsätzlich bleibe es jedermann unbenommen, seinen Beruf frei zu wählen. Dieses Recht könne aber durch bestehende Sorgepflichten beschränkt werden, soweit dem Unterhaltspflichtigen die Aufnahme einer entgeltlichen Tätigkeit zumutbar sei. Unterlasse es der Unterhaltspflichtige, einem seiner Ausbildung sowie seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechenden Erwerb nachzugehen, oder begnüge er sich mit einem niedrigeren Einkommen, als ihm nach den gegebenen Möglichkeiten zumutbar wäre und werde dadurch der Unterhalt des Kindes beeinträchtigt, so sei im Wege der sogenannten "Anspannungstheorie" der Unterhalt des Kindes nach dem vom Unterhaltspflichtigen fiktiv erzielbaren Einkommen zu bemessen. Laut Sonderanzeiger des Salzburger Arbeitsamtes für die Wintersaison 1986/87 seien beim Arbeitsamt Zell am See über 100 offene Stellen für Servierkräfte angeboten. Von den angebotenen Stellen entfielen 16 auf Servierkassiererinnen. Bei den angebotenen Stellen werde zumindest ein Einkommen von S 9.000,-- netto garantiert. Zuzüglich des bei einer Servierkassiererin üblichen Trinkgeldes von monatlich S 1.500,-- erhalte man somit den Betrag von S 10.500,--. Bei der Unterhaltsbemessung werde daher von einem anrechenbaren Einkommen der Mutter von S 10.500,-- ausgegangen. Der Mutter könne die Annahme eines Serviererinnenpostens zugemutet werden, da dies ihr erlernter Beruf sei. Ziehe man zur Unterhaltsbemessung die prozentuelle Komponente heran, so betrage der Prozentsatz für Kinder im Alter des mj. Mario A*** 16 % vom anrechenbaren Nettoeinkommen der Unterhaltspflichtigen. Demnach könne das anrechenbare fiktive Nettoeinkommen der Mutter von S 10.500,-- mit 16 %, das entspreche einem Betrag von S 1.680,--, belastet werden. Somit finde der beantragte Unterhaltsbeitrag in der Leistungsfähigkeit der Mutter ihre Deckung. Die von der Unterhaltspflichtigen ins Treffen geführten Ausgaben für Miete und Fahrtkosten seien unbeachtlich, da diese Auslagen bereits durch den angewandten Prozentsatz berücksichtigt seien. Auch ein rückzuerstattender Überbezug sei nicht geeignet, den Unterhaltsanspruch des minderjährigen Mario A*** zu schmälern. Da nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung der gesetzliche Unterhalt erst ab Geltendmachung begehrt werden könne (Einlangen des Antrages beim Erstgericht), sei nach diesen Grundsätzen auch die Festsetzung des Unterhaltes erst ab diesem Tage möglich. Aus diesem Grunde könne daher die Festsetzung des Unterhaltes erst ab 7. Jänner 1987 (Antragstag) begehrt werden. Infolge Rekurses der Mutter hob das Gericht zweiter Instanz den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht führte aus, die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen reichten nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob derzeit überhaupt ein Unterhaltsanspruch des mj. Mario A*** gegenüber der Rekurswerberin bestehe. Auszugehen sei von der unbekämpften Feststellung des Erstgerichtes, daß sich der mj. Mario A*** in Fremdpflege bei Josef und Katharina E*** in 5752 Viehhofen befinde. Nach der Aktenlage stehe weiters fest, daß mit Beschluß des Erstgerichtes vom 6. November 1986, bestätigt durch die Rekursentscheidung vom 29. Jänner 1987, dem mj. Mario A*** ein monatlicher Unterhaltsvorschuß gemäß § 4 Z 3 UVG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 Z 1 UVG von S 770,-- für die Zeit vom 1. Oktober 1986 bis 30. September 1989 gewährt wurde. Weiters sei einem Amtsvermerk vom 7. Jänner 1986 zu entnehmen, daß für den mj. Mario A*** ab 1. Oktober 1986 im Rahmen der Sozialhilfe ein Pflegegeld von monatlich S 2.225,-- gewährt wurde. Nach Bewilligung eines Unterhaltsvorschusses sei dieses Pflegegeld mit Bescheid vom 21. November 1986 des Sozialamtes der Bezirkshauptmannschaft Zell am See auf S 1.674,-- reduziert worden, wobei zugleich ein Abzug des bisherigen Übergenusses angeordnet worden sei. Auf Grund dieser festgestellten bzw. aktenkundigen Umstände hätte das Erstgericht vorweg die Frage zu erörtern gehabt, ob nicht die Unterhaltsverpflichtung der Mutter (jene des Vaters sei nicht Verfahrensgegenstand) deshalb als ruhend anzusehen sei, da das unterhaltsfordernde Kind durch die oben angeführten Drittleistungen (des Landes Salzburg als Sozialhilfeträgers bzw. der Republik Österreich) ausreichend verpflegt werde, was angesichts eines für die Altersgruppe des mj. Mario A*** (als Orientierungswert) maßgeblichen Regelbedarfssatzes von derzeit S 1.480,-- naheliege. Bestehe eine ausreichende Verpflegung durch einen Dritten, der keinen Anspruch auf Ersatz erhebe oder der den Unterhalt auf Grund eigener Verpflichtung ganz oder teilweise erbringe, so ruhe die Unterhaltspflicht der Personen, die sonst auf Grund des Gesetzes für den Unterhalt aufkommen müßten. Dem Kind komme lediglich ein Anspruch auf den mangelnden Unterhalt zu. Die Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Jugendamt) als Amtsvormund des mj. Mario A*** habe nun in ihrem Antrag auf Unterhaltsfestsetzung gar nicht behauptet, daß der begehrte Unterhalt dazu dienen würde, Bedürfnisse des Kindes zu befriedigen, die durch die Leistungen des Pflegegeldes bzw. des Unterhaltsvorschusses nicht gedeckt wären. Vielmehr sei zur Begründung des Unterhaltsfestsetzungsbegehrens vorgebracht worden, daß für den mj. Mario A*** ein monatlicher Richtsatzvorschuß von S 770,-- gewährt werde, der den Pflegeeltern direkt zukomme. Die Bezirkshauptmannschaft Zell am See-Sozialamt gewähre den Pflegeeltern aus Sozialhilfemitteln zusätzlich ein monatliches Pflegegeld von S 1.674,--. Nach den betreffenden Bestimmungen des Salzburger Sozialhilfegesetzes seien unterhaltspflichtige Eltern im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht zum Kostenersatz für geleistete finanzielle Sozialhilfe an ihre Kinder im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht verpflichtet. Diesem Vorbringen sei zwar zuzugeben, daß es bei einer tatsächlichen Unterhaltsleistung der Mutter in der beantragten Höhe gemäß § 7 Salzburger Sozialhilfegesetz vom 13. Dezember 1974, LGBl. 19/1975 idgF, wonach die (Sozial-)Hilfe zur Sicherung des Lebensbedarfes dann nicht zu gewähren sei, soweit andere Personen oder Einrichtungen auf Grund gesetzlicher, statutarischer oder vertraglicher Regelung Hilfe leisten, zumindest zu einer Einschränkung der Leistungen (Richtsatz für Kinder in fremder Pflege gemäß § 12 Abs. 2 Z 4 leg.cit.) käme, auf die im übrigen der Bedürftige gemäß § 5 erster Halbsatz leg.cit. einen Rechtsanspruch habe. Werde, wie im vorliegenden Fall feststehe, dem in Drittpflege befindlichen unterhaltsfordernden Minderjährigen Sozialhilfe gewährt, so gingen seine Unterhaltsansprüche gegen die Eltern gemäß § 44 Abs. 1 leg.cit. für die Dauer der Hilfeleistung bis zur Höhe der Kosten auf den Sozialhilfeträger über, sobald dieser dem Dritten hievon schriftlich Anzeige erstatte. Mit Zustellung der schriftlichen Anzeige an den leistungspflichtigen Dritten sei der Sozialhilfeträger berechtigt, ohne Zutun des Sozialhilfeempfängers dessen Leistungsanspruch gegenüber dem Dritten allein geltend zu machen. Ersatzansprüche nach den Bestimmungen des Zivilrechtes (§ 1042 ABGB) blieben davon unberührt. Selbst wenn nun davon auszugehen wäre, daß der Mutter die im § 44 Abs. 1 leg.cit. normierte schriftliche Anzeige noch nicht zugegangen und der Unterhaltsanspruch des mj. Mario gegen die Rekurswerberin daher noch nicht auf den Sozialhilfeträger übergegangen sei, bestehe eine Unterhaltsverpflichtung der Mutter unbeschadet ihrer Ersatzfplicht nach § 44 Abs. 1 Salzburger Sozialhilfegesetz und § 1042 ABGB nur insoweit, als durch die oben angeführte Leistung von Sozialhilfe (Pflegegeld) durch das Land Salzburg und die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen durch den Bund die Unterhaltsbedürfnisse dem mj. Mario A*** nicht voll befriedigt werden. Soweit jedoch der Unterhalt des mj. Mario A*** durch die Leistung von Sozialhilfe bzw. die Gewährung von Unterhaltsvorschuß gedeckt sei, könnte die Bezirkshauptmannschaft Zell am See (Jugendamt) als Amtsvormund eine Unterhaltsfestsetzung gegenüber der Mutter auch nicht mit der Begründung verlangen, daß sie dem Sozialhilfeträger das Verfahren zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber den Ersatzpflichtigen (§§ 44 ff. leg.cit.) ersparen wolle, da der Vormund nicht berufen sei, die Interessen des Sozialhilfeträgers wahrzunehmen. Ausgehend von dieser Rechtsansicht des Rekursgerichtes werde nun das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren festzustellen haben, ob der Gesamtbedarf des auf einem Pflegeplatz untergebrachten Kindes Mario A*** durch die Leistung von Sozialhilfe (Pflegegeld) durch das Land Salzburg und von Unterhaltsvorschüssen durch den Bund getragen werde, wobei hinsichtlich der Sozialhilfeleistungen zu eruieren sein werde, wieviel hievon unter Berücksichtigung eines vom Sozialamt der Bezirkshauptmannschaft Zell am See angeordneten Einbehaltes für bisherigen Übergenuß (siehe Aktenvermerk vom 7. Jänner 1986 AS 24) tatsächlich dem Unterhalt des mj. Mario A*** zugute komme. Insbesondere werde festzustellen sein, wie hoch das an die Pflegeeltern zu leistende Entgelt für die Pflege, die Erziehung, überhaupt die Gewährung des gesamten Unterhaltes für das Kind im Einzelfall sei. Nur wenn sich auf Grund der Ergebnisse des fortgesetzten Verfahrens ergebe, daß die Unterhaltsbedürfnisse des Minderjährigen im Rahmen der an ihn erbrachten Sozialhilfe- und Unterhaltsvorschußleistungen nicht vollständig befriedigt werden, komme die Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages der Mutter derzeit in Betracht, da dem unterhaltsfordernden Kind neben den Sozialhilfe- und Unterhaltsvorschußleistungen lediglich ein Anspruch auf den mangelnden Unterhalt zukomme.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes wendet sich der Rekurs der Bezirkshauptmannschaft Zell am See aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Die Bestimmung des § 14 Abs. 2 AußStrG steht der Zulässigkeit des Rekurses im vorliegenden Fall nicht entgegen, weil die Frage, inwieweit gesetzlich vorgesehene Sozialhilfeleistungen der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruches an sich entgegenstehen, keine Frage der Unterhaltsbemessung im Sinn des Jud. 60, sondern eine solche des Anspruchsgrunde ist (vgl. EFSlg. 39.220); das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

Die Bezirkshauptmannschaft Zell am See führt aus, gemäß § 7 des Salzburger SozialhilfeG sei die Hilfe zur Sicherung des Lebensbedarfes nicht zu gewähren, soweit andere Personen oder Einrichtungen, auf Grund gesetzlicher, statutarischer oder vertraglicher Regelung Hilfe leisten. Es sei daher nicht verständlich, warum es nicht mehr möglich sein solle, die Mutter zu einem Unterhaltsbeitrag zu verpflichten, wenn für ihr Kind Sozialhilfe geleistet werde, sei doch die Unterhaltspflicht der Eltern im § 140 ABGB geregelt, und die Eltern seien vor allen weiteren Personen und Institutionen gegenüber dem Kind unterhaltspflichtig. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß ein Dritter Unterhalt leiste, wenn Sozialhilfe gewährt werde. Eine Pflicht des Sozialhilfeträgers, Sozialhilfe, wenn sie einmal geleistet werde, sozusagen auf Dauer leisten zu müssen, sei in keinem Gesetz normiert. Daß der Sozialhilfeträger unter bestimmten Voraussetzungen Kostenersatzforderungen gelten machen könne, spiele dabei keine Rolle. Der Sozialhilfeträger habe das Recht auf die primäre Unterhaltspflicht der Eltern gemäß § 140 zu verweisen und zu verlangen, daß der unterhaltsberechtigte Minderjährige vorerst von diesem Recht Gebrauch mache. Träger der Sozialhilfe seien das Land Salzburg und die Gemeinden des Landes Salzburg. Vollziehungsorgan sei die örtliche Bezirksverwaltungsbehörde. Sowohl in Angelegenheiten der Jugendwohlfahrt als auch in Angelegenheiten der Sozialhilfe als Vollzugsorgan schreite die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde als monokratisch organisierte Behörde ein. Im Lichte dieser Gesetzeslage und unter Bedachtnahme auf das Subsidiaritätsprinzip des Salzburger Sozialhilfegesetzes könne daher nicht davon gesprochen werden, daß für den in Rede stehenden Minderjährigen Unterhalt von einem Dritten gewährt werde. Primär unterhaltspflichtig seien lediglich dessen Eltern. Alle anderen Leistungen, von welcher Seite sie immer kommen mögen, würden ersatzhalber bzw. vorschußweise gewährt. Sie entfielen, sobald es gelinge, die leiblichen Eltern zur gebührenden Unterhaltsleistung zu verpflichten und die Unterhaltsbeiträge hereinzubringen. Der Vertreter des Minderjährigen habe nicht nur das Recht, zu fordern, daß die Mutter zur Leistung eines angemessenen Unterhaltsbeitrages verpflichtet werde, er sei sogar verpflichtet, diesen Rechtsanspruch des Minderjährigen durchzusetzen.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Die Rechtsprechung hat den Grundsatz entwickelt, daß eine Person, deren Unterhaltsbedürfnisse auf Grund einer öffentlichen Verpflichtung zur Gänze von einem Dritten gedeckt werden, schon deshalb keine Unterhaltsansprüche gegen den zivilrechtlich Unterhaltspflichtigen stellen kann, weil ein Anspruch auf Doppelversorgung nicht besteht (SZ 22/118; EFSlg. 32.941; EFSlg. 37.619; SZ 55/129 ua.). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, bieten die Rechtsmittelausführungen keinen Anlaß.

Das Land Salzburg als Träger der Sozialhilfe erbringt seine Leistungen an den Minderjährigen, mit welchem dessen Unterhaltsbedürfnisse befriedigt werden sollen, auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung, nämlich der Bestimmung des Salzburger Sozialhilfegesetzes, LGBl. Nr. 19/1975 i.d.g.F. Gemäß § 40 Abs. 1 dieses Gesetzes sind die Kosten der Sozialhilfe grundsätzlich vom Land und von den Gemeinden zu tragen. In den §§ 42 ff. ist der Ersatz von Leistungen zur Sicherung des Lebensbedarfes geregelt. Gemäß § 44 Abs. 1 gehen Unterhaltsansprüche gegen Angehörige, deren Einkommen nicht gemäß § 12 Abs. 4 Berücksichtigung zu finden hat, und sonstige Rechtsansprüche des Sozialhilfeempfängers gegenüber Dritten, aus denen er seinen Lebensbedarf ganz oder teilweise decken kann, für die Dauer der Hilfeleistung bis zur Höhe der Kosten auf den Sozialhilfeträger über, sobald dieser dem Dritten hievon schriftlich Anzeige erstattet. Mit Zustellung der schriftlichen Anzeige an den leistungspflichtigen Dritten ist der Sozialhilfeträger berechtigt, ohne Zutun des Sozialhilfeempfängers dessen Leistungsanspruch gegenüber dem Dritten allein geltend zu machen. Ersatzansprüche nach den Bestimmungen des Zivilrechts (§ 1042 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) bleiben davon unberührt. Der Oberste Gerichtshof hat zu 7 Ob 645/86 in Anlehnung an SZ 55/129 ausgesprochen, daß der Vater selbst dann, wenn der Sozialhilfeträger die im - dort anzuwendenden - § 27 des Wiener Sozialhilfegesetzes normierte Legalzession endgültig nicht in Anspruch nimmt, für das Kind nicht weiter Unterhalt leisten müsse, wenn der gesamte Bedarf durch die Sozialhilfeleistungen gedeckt ist, weil eben ein Anspruch auf Doppelversorgung nicht zusteht. In diesen Fällen wurde ein sonst nach dem Gesetz zustehender Anspruch auf Unterhalt als ruhend betrachtet, solange der Lebensbedarf vom Sozialhilfeträger ohne Ersatzanspruch endgültig zur Gänze gedeckt wird.

Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, ist dem Rekursgericht beizupflichten, daß selbst dann, wenn der Mutter die im § 44 Abs. 1 leg.cit. normierte schriftliche Anzeige noch nicht zugegangen und der Unterhaltsanspruch des mj. Mario gegen die Rekurswerberin daher noch nicht auf den Sozialhilfeträger übergegangen sei,- sollte ein solcher Übergang des Anspruches bereits erfolgt sein, wäre die Bezirkshauptmannschaft Zell am See in diesem Umfang gar nicht mehr zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen legitimiert -, eine Unterhaltsverpflichtung der Mutter unbeschadet ihrer Ersatzpflicht nach § 44 Abs. 1 Salzburger Sozialhilfegesetz und § 1042 ABGB nur insoweit besteht, als durch die Leistung von Sozialhilfe durch das Land Salzburg und die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen durch den Bund die Unterhaltsbedürfnisse des Minderjährigen nicht voll befriedigt werden. Aus dem Hinweis auf § 7 des Salzburger SozialhilfeG, nach welcher Bestimmung die Hilfe zur Sicherung des Lebensbedarfes nicht zu gewähren ist, soweit andere Personen oder Einrichtungen auf Grund gesetzlicher, statutarischer oder vertraglicher Regelung Hilfe leisten, läßt sich für den Standpunkt des Unterhaltssachwalters nichts ableiten, weil im vorliegenden Fall die Sozialhilfe bereits gewährt wird und der Sozialhilfeträger daher auf die Geltendmachung allfälliger Ersatzansprüche nach den Bestimmungen der §§ 42 ff. Salzburger SozialhilfeG beschränkt ist.

Ohne Rechtsirrtum hat das Rekursgericht daher erkannt, daß die Gewährung von Sozialhilfe und von Unterhaltsvorschüssen der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches des Minderjährigen gegen seine Mutter in dem Umfang entgegensteht, in welchem durch die angeführten Leistungen die Unterhaltsbedürfnisse des Minderjährigen befriedigt werden. Abgesehen von dieser Rechtsfrage gehören die dem Erstgericht vom Rekursgericht im Aufhebungsbeschluß erteilten Aufträge zur Verfahrensergänzung in das Gebiet der Bemessung des Unterhaltes und sind damit gemäß § 14 Abs. 2 AußStrG einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.