TE OGH 1987/10/21 1Ob41/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christian S***, Rentner, Bachmanning, Unterseling 16, vertreten durch Dr. Gernot Kusatz, Rechtsanwalt in Wels, wider die beklagte Partei R*** Ö***, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 250.000,-- s.A. infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. Mai 1987, GZ 12 R 30/87-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 31. Dezember 1986, GZ 3 Cg 451/85-14, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die als Rekurs anzusehende außerordentliche Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 18. Dezember 1982 ereignete sich im Gemeindegebiet von St. Florian i.I. auf der Bundesstraße 137 bei Straßenkilometer 8,2 ein Verkehrsunfall, an welchem der Kläger als Lenker des PKW Toyota Carina, pol. Kennzeichen O-634.052, und der Postbeamte Franz H*** als Lenker des von der beklagten Partei gehaltenen PKWs VW-Käfer, pol. Kennzeichen PT 21.604, beteiligt waren. Franz H*** traf am Unfall das Alleinverschulden.

Der Kläger begehrt den Zuspruch eines Schmerzengeldes von S 250.000,-- und brachte vor, die von ihm beim Unfall erlittenen Verletzungen rechtfertigten den Zuspruch eines Schmerzengeldes von S 600.000,--. Die beklagte Partei habe einen Teilbetrag von S 350.000,-- geleistet, der Aufforderung (iS des § 8 AHG; vgl. Beilage 3) zur Bezahlung eines weiteren Schmerzengeldes habe die beklagte Partei nicht entsprochen. Der Kläger wies in der Klage darauf hin, daß sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes auf § 9 AHG gründe.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Die Verletzungen des Klägers rechtfertigten nur ein Schmerzengeld in der HÖhe des bereits bezahlten Betrages von S 350.000,--. Die von der beklagten Partei geleisteten Zahlungen erschöpften die Haftungshöchstbeträge nach dem EKHG.

Nach Erstattung der Klagebeantwortung brachte die beklagte Partei in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 4. November 1986 ergänzend vor, daß das angerufene Gericht, insoweit das Klagebegehren auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes gegründet werde, unzuständig und das Verfahren nichtig sei. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

In der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung machte die beklagte Partei unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit des Verfahrens geltend, daß das angerufene Gericht für einen auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes gegründeten Anspruch absolut unzuständig sei; das Erstgericht habe auch entgegen der Bestimmung des § 9 Abs 3 AHG durch einen Einzelrichter erkannt. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung, soweit sie Nichtigkeit geltend machte, und gab ihr im übrigen keine Folge. Der Klagserzählung sei nicht eindeutig zu entnehmen, ob Franz H*** das Fahrzeug der beklagten Partei in hoheitlicher Funktion gelenkt habe. Der Klagsinhalt erwecke freilich den Anschein hoheitlichen Handelns, so daß es Aufgabe des Erstgerichtes gewesen wäre, dem Kläger eine Erklärung abzuverlangen, ob er seinen Anspruch auch auf die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes gründe. Die Unzuständigkeit und unrichtige Gerichtsbesetzung könne jedoch nicht in jeder Lage des Verfahrens wahrgenommen werden. Es wäre der durch die Finanzprokuratur vertretenen beklagten Partei oblegen, die unprorogable Unzuständigkeit des entgegen der Bestimmung des § 9 Abs 1 AHG angerufenen Erstgerichtes zu rügen, bevor zur Sache vorgebracht wurde. Auch das Einschreiten des Einzelrichters stelle dann keinen Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO dar, wenn eine Heilung nach § 260 Abs 4 ZPO erfolgt. sei. Da sich beide Parteien am 28. Jänner 1986 in die mündliche Streitverhandlung eingelassen hätten, ohne die unrichtige Besetzung des Gerichtes zu rügen, sei das Verfahren vor dem Erstgericht nicht mit Nichtigkeit behaftet. § 9 Abs 3 AHG schließe zwar eine Einigung der Parteien auf den Einzelrichter aus, nicht aber eine Heilung der Unzuständigkeit gemäß § 260 Abs 4 ZPO. Auch die Zulässigkeit des Rechtsweges sei zu bejahen, weil der Klagserhebung ein Aufforderungsverfahren nach § 8 AHG vorausgegangen sei. Die Bemessung des Schmerzengeldes sei zutreffend.

Mit der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision bekämpft die beklagte Partei nur den in das Urteil des Berufungsgerichtes aufgenommenen Beschluß womit die Berufung soweit sie Nichtigkeit geltend fmachte verworfen wurde.

Bekämpft die beklagte Partei nur die in die Hauptsachenentscheidung aufgenommene Entscheidung über die Prozeßeinrede, so hat dies nach der Rechtsprechung mit Rekurs zu geschehen. (Spruch 193 = GlUNF 3448; in diesem Sinn auch Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht2 208). Die (außerordentliche) Revision der beklagten Partei ist daher als Rekurs zu qualifizieren. Der Rekurs gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes ist nur in den in § 519 ZPO aufgezählten Fällen zulässig, somit dann (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO), wenn das Berufungsgericht die Nichtigkeit des Ersturteils und die Zurückweisung der Klage ausgesprochen hat. Der Beschluß womit die Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wird, ist unanfechtbar (EvBl 1967/456; JBl 1960, 383; JBl 1957, 566; JBl 1957, 269; Fasching Komm. IV 409).

Demzufolge ist die als Rekurs anzusehende außerordentliche Revision der beklagten Partei zurückzuweisen. Ein Zuspruch von Kosten für die "Revisionsbeantwortung" kommt allein schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Rekurses der beklagten Partei nicht erkannte.