TE OGH 1987/10/21 1Ob626/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz S***, Kaufmann, Wien 2., Obere Augartenstraße 52/1/2, vertreten durch Dr. Hans Pritz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien

1.) Tibor A***, Kaufmann, Wien 2., Obere Donaustraße 47, 2.) Helmut C***, Angestellter, Wien 6., Mollardgasse 32/2/4, beide vertreten durch Dr. Eva Maria Barki, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 14. Jänner 1987, GZ 48 R 543/86-26, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 28. März 1986, GZ 50 C 213/84-21, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 31.194,47 bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten S 2.790,22 Umsatzsteuer und S 502,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Dem 1902 geborenen Kläger stand seit dem Jahr 1955 die Gewerbeberechtigung zum Betrieb der Einstellung von Kraftfahrzeugen (einer Garage) mit dem Standort Wien 2., Obere Augartenstraße 52, und seit dem Jahr 1959 die Gewerbeberechtigung zum Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer im Bereich einer Tankstelle auf zwei Zapfauslässe, begrenzt mit demselben Standort, zu. Diese beiden Gewerbebetriebe führte der Kläger zunächst selbst. Die Tankstelle war von der Firma M*** errichtet worden.

Am 8. April 1963 schloß der Kläger mit der Firma A.u.S. K*** über den Betrieb zur Einstellung von Kraftfahrzeugen und zum Verkauf von Betriebsstoffen an Kraftfahrer einen "Pachtvertrag". Nach Punkt Fünftens Abs 2 dieses Vertrages verpflichtete sich der Pächter für den Fall, daß aus dem Nichtbetrieb der Gewerbeberechtigung zur gewerbsmäßigen Einstellung von Kraftfahrzeugen für den Verpächter irgendwelche Nachteile, insbesondere der Verlust der Gewerbeberechtigung, erwachsen sollten, die Kosten für den neuerlichen Erwerb der Gewerbeberechtigung dem Verpächter zu bezahlen bzw. bei dauerndem Verlust für den daraus resultierenden Schaden aufzukommen. Die Firma A.u.S. K*** verwendete in der Folge die in Bestand genommenen Räume ausschließlich zum Einstellen und Auftanken firmeneigener Fahrzeuge.

Unmittelbar nach Beendigung dieses Bestandverhältnisses schloß der Kläger, der von der Firma A.u.S. K*** keinen fixen Kundenstock zurückerhalten hatte, am 7. Jänner 1974 bzw. 4. Februar 1974 mit Wirksamkeit 1. Mai 1974 mit der Firma C*** Garage, Tankstelle und Servicestation Gesellschaft mbH (im folgenden: Firma C***) über den Garagen- und Tankstellenbetrieb einen Pachtvertrag. Gesellschafter waren die Beklagten. Die Bestandnehmerin übernahm das vorhandene Inventar, das teilweise der Firma M*** gehörte. Der Pachtzins war wertgesichert an den Tarifen der Innung der Garagen- und Tankstellenunternehmungen. Nach Punkt V Abs 3 verpflichtete sich die Pächterin, das Bestandobjekt in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten und bei Beendigung des Pachtverhältnisses dem Pächter im gleichen Zustand - Zeitschäden ausgenommen - zurückzustellen. Punkt VI Abs 3 und 4 lauten: "Für den Fall der Beendigung des Pachtverhältnisses durch Kündigung seitens des Verpächters gilt zusätzlich folgende Vereinbarung:

Sollte durch die geschäftliche Tätigkeit der Pächterin das gepachtete Unternehmen in Ansehung seines good will gegenüber dem Zeitpunkte des Beginnes des Pachtverhältnisses an Wert gewinnen, so hat bei Beendigung des Pachtverhältnisses der Verpächter der Pächterin diese Wertvermehrung zu erstatten. Die Berechnung erfolgt durch einen von den Parteien einvernehmlich zu bestellenden Sachverständigen." Der Grund für die Verpachtung war, daß der Kläger den von ihm aufgebauten Betrieb als lebendes Unternehmen erhalten wollte, weil er plante, dieses Unternehmen einmal an seinen Sohn zu übertragen. Dies wurde auch vom Zweitbeklagten in seiner Parteienvernehmung bestätigt.

Im Jahre 1976 wurde über die Firma C*** das Ausgleichsverfahren eröffnet. Die beiden Beklagten traten an den Kläger mit der Bitte heran, sie anstelle der Gesellschaft als Vertragspartner zu akzeptieren. Als weiterer Pächter wurde von ihnen Peter K*** vorgeschlagen. Der Kläger war damit einverstanden. Mit den beiden Beklagten und Peter K*** wurde am 7. Oktober 1976 ein neuer Pachtvertrag abgeschlossen, der fast wörtlich dem mit der Firma C*** abgeschlossenen glich. In einem beim Rechtsanwalt der Beklagten Dr. Peter P*** am 11. Oktober 1976 aufgenommenen Aktenvermerk wurde klargestellt, daß das Pachtverhältnis auf den Zeitraum von fünf Jahren, beginnend mit 1. Oktober 1976, endend mit 30. September 1981, abgeschlossen wurde. Übereinstimmend mit dem mit der Firma C*** abgeschlossenen Pachtvertrag wurde den Pächtern ein Vorpachtrecht für eine Verlängerung dieses Vertrages auf die Dauer von drei Jahren eingeräumt. Mit dieser Regelung war eine befristete Verlängerung der ursprünglichen Pachtdauer für den Fall einer Auflösungserklärung durch den Kläger beabsichtigt. Es sollte damit den Bestandnehmern Sicherheit gegeben werden, daß sie im Falle einer Auflösung bzw. Aufkündigungserklärung durch den Kläger noch eine entsprechende Nachfrist von drei Jahren zur Abwicklung ihrer Geschäfte haben sollten.

Die Beklagten - Peter K*** schied 1978 einvernehmlich aus dem Bestandverhältnis aus - kauften in der Folge das der Firma M*** gehörende Inventar (Zapfsäulen). Mit Wirksamkeit vom 31. Dezember 1980 legte der Kläger aus Kostenersparnisgründen seine Gewerbeberechtigungen zurück. Im Jahre 1982 oder 1983 stellten die Beklagten den Verkauf von Betriebsstoffen ein. Sie teilten dies dem Kläger mit, der sich dazu nicht äußerte. Die Beklagten vermehrten die Parkplätze und vermieteten die größeren Parkflächen fix. Einzelne Garagenplätze halten die Beklagten auch für ihre eigenen Fahrzeuge zurück, da sie ein Personen- und Güterbeförderungsunternehmen betreiben. Mit Schreiben vom 26. September 1983 kündigte der Kläger den beiden Beklagten den Vertrag außergerichtlich zum 30. September 1984 auf. Dagegen erhoben die Beklagten zu 41 C 694/83 des Erstgerichtes gerichtliche Einwendungen. In diesem Verfahren trat am 2. November 1983 Ruhen ein. Der Kläger kündigte den Bestandvertrag für den 30. September 1987 auf. Es liege ein Pachtvertrag über ein lebendes Unternehmen vor, die Betriebspflicht ergebe sich schon aus der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Rückgabe des Pachtgegenstandes. Die Beklagten wendeten ein, der Pachtvertrag sei bis 30. September 1987 unkündbar. Der Vertrag sei zwar als Pachtvertrag bezeichnet worden, in Wahrheit liege aber ein Mietvertrag vor, es seien den Beklagten nur die Bestandräumlichkeiten überlassen worden. Der Kläger habe auf dem den Beklagten überlassenen Standort keinen Garagen- und Tankstellenbetrieb geführt. Das Inventar sei nicht vom Kläger, sondern von der früheren Bestandnehmerin, der Firma C***, übernommen worden. Schon die Bestandverhältnisse zwischen der Firma A.u.S. K*** bzw. der Firma C*** und dem Kläger seien als Mietverträge zu qualifizieren. Im Anschluß an den Bestandvertrag mit der Firma A.u.S. K*** habe der Kläger die Bestandräume an die Firma C*** übergeben, ohne zwischenzeitig ein eigenes Unternehmen zu betreiben.

Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam und gab dem Räumungsbegehren statt. Der Kündigungstermin sei nicht verfehlt. Das Bestandverhältnis habe sich zwar bis zum 30. September 1984 verlängert, für diesen Termin habe der Kläger aber erstmals außergerichtlich das Bestandverhältnis aufgekündigt. Damit sei die vereinbarte Dreijahresfrist in Lauf gesetzt worden. Da der Kläger erst zum 30. September 1987 aufkündigte, sei diese Nachfrist zur Gänze eingeräumt worden. In der Sache selbst sei das Bestandverhältnis als Pachtvertrag zu qualifizieren. Wesentliches Kriterium sei das Bestehen einer Betriebspflicht. Sei eine solche vereinbart, könne ein noch nicht bestehendes Unternehmen Gegenstand eines Pachtvertrages sein. Diese Betriebspflicht sei zumindest schlüssig vereinbart worden. Ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers an der Tatsache und der Art des Betriebes lasse sich aus den Regelungen des Pachtvertrages zweifellos ableiten und sei auch von den Beklagten anerkannt worden. Auch ein stillgelegtes Unternehmen, wenn es sich in einem solchen Zustand befinde, daß es jederzeit wieder aufgenommen werden könne, könne Gegenstand eines Pachtvertrages sein. Die Bindung der Wertsicherung an eine Änderung der Innungstarife, die Pflicht des Verpächters, Werterhöhungen des good will bei Ende des Pachtvertrages abzugelten und baulichen und sonstigen Veränderungen am Bestandgegenstand zuzustimmen, wenn von den Maßnahmen eine Verbesserung des Geschäftserfolges zu erwarten seien, seien charakteristisch für Pachtverträge. Die Elemente des Pachtvertrages überwiegen wirtschaftlich die Elemente der Geschäftsraummiete.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es die Aufkündigung aufhob. Es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Es müsse ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers an der Weiterführung des Unternehmens gegeben sein. Auch ein erst zu errichtendes Unternehmen könne Gegenstand eines Pachtverhältnisses sein, wenn die wesentlichen Unternehmensgrundlagen vom Bestandgeber beigestellt würden. Werde allerdings lediglich ein für Unternehmenszwecke gar nicht eingerichteter Raum in Bestand gegeben, liege grundsätzlich Raummiete auch dann vor, wenn Betriebspflicht vereinbart worden sei. Es sei zunächst im Objekt ein vom Kläger selbst geführtes lebendes Garagierungs- und Tankstellenunternehmen vorhanden gewesen. Dieses habe aber nach Beendigung des Bestandverhältnisses mit der Firma A.u.S. K*** nicht mehr bestanden. Erst die Firma C*** habe am Standort wieder ein Unternehmen geführt. Für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages des Klägers mit der Firma C*** abzustellen, weil später lediglich eine Umschreibung des Vertrages von der Firma C*** infolge deren Ausgleiches auf die Beklagten erfolgt sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei aber eine schlüssige Betriebspflichtvereinbarung nicht getroffen worden. Dies gehe weder aus der Verpflichtung, Änderungen des Betriebes zu unterlassen, noch daraus hervor, daß sich der Kläger verpflichtet habe, Veränderungen zuzustimmen, wenn die geplante Maßnahme eine Verbesserung des Geschäftserfolges erwarten lasse. Die dort festgehaltenen Regelungen seien typisch für Rechte und Pflichten zwischen Bestandgeber und Bestandnehmern und vermöchten darüber hinaus über eine Verpflichtung zur Führung des Betriebes nichts auszusagen. Es dürfe auch nicht übersehen werden, daß im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein lebendes Unternehmen nicht mehr bestanden habe. Es sei unbestritten, daß dem Rechtsvorgänger der Beklagten ein Kundenstock nicht übergeben worden sei. Die Rechtsprechung habe nun bejaht, daß auch bei erst zu errichtenden Unternehmen der Abschluß eines Pachtvertrages möglich sei, wenn die wesentlichen Grundlagen für den Betriebsbeginn vom Bestandgeber bereitgestellt worden seien. Bei einem wenn auch nicht nur vorübergehend stillgelegten Unternehmen könnten jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden als bei einem neu zu gründenden. Nun werde in der Regel bei einem stillgelegten oder erst neu zu gründenden Unternehmen ein Kundenstock nicht vorhanden sein. Bei einem durch elf Jahre hindurch nicht betriebenen Garagierungs- und Tankstellenunternehmen könne von einem mit Sicherheit zu erwartenden Kundenkreis nicht gesprochen werden. Wesentlich erscheine jedoch, daß ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers an der Weiterführung des Unternehmens nicht erwiesen sei, weil die Beklagten nicht verpflichtet gewesen seien, den Betrieb zu führen. Der Rechtsvorgängerin der Beklagten seien bloß Räumlichkeiten übergeben worden, die zur Führung eines Unternehmens im wesentlichen geeignet gewesen seien. Die Beklagten seien jedoch zur Führung dieses Unternehmens nicht verpflichtet gewesen, zumal sie auch erst durch eigene Unternehmensführung einen Kundenstock hätten bilden müssen. Es überwiegen daher die Merkmale der Geschäftsraummiete, wenn auch der den Beklagten zur Verfügung gestellte Geschäftsraum über das übliche Ausmaß hinaus mit Betriebsmitteln derart ausgestattet gewesen sei, daß dort die Aufnahme eines Unternehmens habe erfolgen können.

Die Revision des Klägers ist berechtigt.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat, lassen sich bei der Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht feste, allgemein anwendbare Regeln nicht aufstellen. Es kommt vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles an (SZ 58/8; MietSlg 34.206, 32.162/23, 30.174, 28.128). Eine Unternehmenspacht liegt im allgemeinen vor, wenn ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrages ist, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des "good will" gehört (SZ 58/8; MietSlg 35.163, 34.206, 32.162/23, 30.174). Neben den Räumen muß dem Bestandnehmer im allgemeinen auch das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens und seinem wirtschaftlichen Fortbestand gehört, also Betriebsmittel, Kundenstock und Gewerbeberechtigung. Das bedeutet allerdings nicht, daß im Einzelfall alle diese Merkmale gleichzeitig gegeben sein müßten. Weder die Beibringung der Gewerbeberechtigung durch den Bestandnehmer (vgl. MietSlg 32.162/23, 28.118) noch das gänzliche oder teilweise Fehlen von Einrichtungsgegenständen

(vgl. MietSlg 34.205) oder daß der Bestandnehmer solche direkt von dem früheren Pächter erwerben mußte (vgl. MietSlg 34.206, 31.390), muß gegen die Annahme eines Pachtverhältnisses sprechen. Fehlt es an einzelnen für die Unternehmensüberlassung charakteristischen Merkmalen, so kommt es darauf an, welchen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt (SZ 58/8; MietSlg 32.162/23, 25.113). Eines der wichtigsten Kriterien eines Pachtvertrages stellt die Vereinbarung der Betriebspflicht dar (SZ 58/8; MietSlg 34.206, 32.162/23, 24.128; Klang2 V 28; Ehrenzweig2 II/1, 434). Es muß ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers an der kontinuierlichen Weiterführung des übergebenen Unternehmens bestehen (SZ 58/8; MietSlg 34.206, 32.162/23, 29.334).

Wenn auch, um einen Pachtvertrag annehmen zu können, in der Regel ein bereits bestehendes lebendes Unternehmen in Bestand gegeben werden muß, kann doch auch erst ein zu errichtendes oder zum Vertragszeitpunkt stillgelegtes Unternehmen Gegenstand eines Pachtvertrages sein, wenn der Bestandgeber dem Bestandnehmer alle wesentlichen Betriebsgrundlagen überläßt (MietSlg 35.163, 32.162/23, 30.174, 28.121 ua) und der Bestandnehmer seinerseits verpflichtet wird, ein lebendes Unternehmen zurückzustellen (MietSlg 3681, 2806; Swoboda, Kommentar zum Mietengesetz2 16 f). Daß der Kläger kein lebendes Unternehmen, sondern ein während der Bestanddauer der Firma A.u.S. K*** stillgelegtes Unternehmen der Firma C*** in Bestand gab, spricht noch nicht gegen die Qualifikation als Pachtvertrag, wenn nur für die Bestandnehmerin Betriebspflicht bestand, um sie in die Lage zu versetzen, ein lebendes Unternehmen zurückzustellen. Im vorliegenden Fall stellte der Bestandgeber die volle Betriebseinrichtung und damit die wesentlichen Bestandteile des Unternehmens zur Verfügung. Daß ein konkreter Kundenkreis nicht übergeben werden konnte, weil die Firma A.u.S. K*** die in Bestand genommenen Räume und deren Einrichtung ausschließlich zum Einstellen und Auftanken eigener Fahrzeuge verwendet hatte, fällt nicht entscheidend ins Gewicht; die Bestandräumlichkeiten liegen in einem dichtbesiedelten Gebiet, in dem eine ständige Nachfrage nach Garagenplätzen, wie auch die Entwicklung des Unternehmens zeigte, immer gegeben ist. Die Betriebspflicht muß nicht ausdrücklich vereinbart sein, sie kann sich auch aus den Umständen ergeben (SZ 58/8; MietSlg 17.132, 16.103 ua). Die Parteien gingen ausdrücklich davon aus, ein Unternehmen sei Gegenstand des Vertrages und dieses Unternehmen sei dem Kläger nach Beendigung der Bestandzeit zurückzustellen; die durch Vermehrung des good will hervorgerufenen Werterhöhungen sind vom Kläger zu ersetzen. Die Bestandgabe erfolgte zudem an eine GesmbH, in deren Firmenwortlaut der Unternehmensgegenstand "Garage, Tankstelle und Servicestation" aufgenommen war, das Unternehmen würde und wird auch tatsächlich betrieben; nach dem Wunsch des Klägers sollte es auf seinen Sohn übergehen. An der Betriebspflicht kann unter diesen Umständen kein Zweifel bestehen.

Lag aber schon bei der Bestandgabe an die Firma C*** eine Unternehmenspacht vor, ist die Aufkündigung berechtigt. Die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichtes über die Einhaltung des Kündigungstermines wird von den Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung nicht mehr bekämpft.

Der Revision ist Folge zu geben; das Urteil des Berufungsgerichtes ist dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.