TE OGH 1987/10/21 8Ob633/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj N*****, und C*****, beide in Pflege und Erziehung der ehelichen Mutter L*****, infolge Revisionsrekurses der ehelichen Mutter gegen den Beschluss des Kreisgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 23. Juli 1987, GZ R 288/87-19, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Neunkirchen vom 22. April 1987, GZ P 176/85-9, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Ehe der Kindeseltern wurde am 18. November 1985 geschieden; nach den Feststellungen des Scheidungsurteils lebten die Eltern jedoch schon seit November 1984 getrennt. Die Kindesmutter blieb mit den Kindern in der Ehewohnung.

Am 20. März 1987 beantragte die Mutter, der die elterlichen Rechte und Pflichten mit Beschluss vom 14. Februar 1986 übertragen worden waren, den ehelichen Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 4.000,-- für die mj N***** und von S 3.500,-- für die mj C***** ab 1. April 1987 zu verpflichten; der Kindesvater verdiene S 14.000,-- monatlich zuzüglich Sonderzahlungen und Bilanzgeld.

Der Vater hielt diesem Unterhaltsantrag entgegen, dass er nach der Ehescheidung sämtliche Schulden und Verpflichtungen aus der geschiedenen Ehe übernommen habe, er begleiche auch die Stromrechnung des Haushaltes der Mutter. Seine monatliche finanzielle Belastung betrage derzeit ungefähr S 9.200,--. Er habe mit der Mutter eine mündliche Vereinbarung nach der Ehescheidung getroffen, in der er darauf hingewiesen habe, dass er die gesetzliche Unterhaltszahlung erst dann aufnehmen könne, wenn seine finanzielle Belastung auf ein erträgliches Maß gesunken sei. Jedenfalls erhebe er Einspruch gegen die Höhe der geforderten Unterhaltszahlungen. Das Erstgericht setzte die vom Kindesvater zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeträge antragsgemäß fest. Es stellte dabei ein monatliches Nettoeinkommen des Vaters von S 14.322,98 fest, zu dem noch 1986 Urlaubsgeld von S 16.977,27, Weihnachtsgeld von S 17.728,42 und ein Bilanzgeld von S 27.007,30 gekommen seien, was einem Sonderzahlungsanteil von S 5.142,74 monatlich entspreche, sodass sich ein Gesamtnettoeinkommen von S 19.465,72 im Monatsdurchschnitt ergäbe. Dazu komme noch fallweise Überstundenentlohnung. Bei diesem Einkommen sei der Vater in der Lage, die geforderten Unterhaltsbeträge zu zahlen, zumal ihm dann immer noch S 12.000,-- zur Deckung seines eigenen Bedarfs verblieben. Die Kinder hätten das Recht, ihre Unterhaltsansprüche in Form einer gerichtlichen Unterhaltsregelung festsetzen zu lassen, Absprachen zwischen den Eltern hätten darauf keinen Einfluss. Das väterliche Einkommen liege deutlich über dem Durchschnitt, es hätten daher auch die Kinder einen den sogenannten Regelbedarf von S 3.300,-- bzw S 2.700,-- übersteigenden Unterhaltsanspruch. Schließlich stellte das Erstgericht noch eine Erklärung der Mutter fest, daß eine außergerichtliche Regelung mit dem Kindesvater hinsichtlich des Kindesunterhaltes bestanden habe, sie wolle aber nunmehr Klarheit über den Unterhaltsbereich schaffen. Es sei richtig, dass H***** die Stromkosten für ihren Haushalt trage, sie sei jedoch bereit, diese Kosten selbst zu übernehmen, entweder durch Übertragung der Anlage auf ihren Namen oder durch Zusendung der entsprechenden Vorschreibungen. Für die im Haushalt der väterlichen Großmutter befindliche Wohnung brauche sie keine Miete zu zahlen. Infolge Rekurses des Vaters bestätigte das Gericht zweiter Instanz den Beschluss des Erstgerichts, der hinsichtlich einer Unterhaltsfestsetzung für die mj N***** von S 2.000,-- und für die mj C***** von S 1.500,-- monatlich unbekämpft geblieben war, hinsichtlich einer Unterhaltsfestsetzung von S 1.800,-- für die mj C*****; im Übrigen wurde der Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Das Rekursgericht führte aus, der Vater habe angegeben, er trage zur Gänze die Kreditlasten für Kredite, die für die Errichtung und Ausgestaltung der Ehewohnung aufgenommen worden seien; es handle sich dabei um eine monatliche Kreditbelastung von S 1.200,-- beim Dienstnehmer (gemeint: Dienstgeber), S 4.500,-- bei der R***** und S 2.700,-- bei der S*****. Das Erstgericht habe nach Rekurserhebung den Vertreter des Vaters aufgefordert, eine detaillierte Aufstellung, welche Gegenstände um die Kredite gekauft worden seien und wo sich diese Gegenstände befänden, vorzulegen. Daraufhin habe der Vater Kopien von Krediturkunden mit dem Bemerken vorgelegt, sämtliche Gegenstände, die um diese Beträge angeschafft worden seien, befänden sich in der Wohnung der Mutter, ein Großteil der Verbindlichkeiten resultierte aber aus überzogenen Konten, welche abgedeckt hätten werden müssen. Aus den Kopien ergebe sich, dass es im Jänner 1983 zu einem Kreditvertrag über S 195.000,-- gekommen sei, Laufzeit bis 28. Februar 1989, monatliche Annuität S 4.500,--. Beide Kindeseltern hätten im September 1983 einen Wechselkredit über S 35.000,-- erhalten, der im Jänner 1984 um S 40.000,-- und im November 1984 um weitere S 70.000,-- aufgestockt worden sei, sodass sich letztlich eine monatliche Tilgungsrate von S 2.750,-- ab 1. Dezember 1984 bei einer Laufzeit von sechs Jahren ergeben habe. Die Mutter habe ergänzend angegeben, mit den Darlehen, die vom Vater bisher allein zurückgezahlt worden seien, seien Investitionen am und im Haus der Großmutter väterlicherseits getätigt worden. Der Ausbau habe bereits kurz nach der Eheschließung begonnen, es sei ein Zubau mit Bad, WC und Vorraum errichtet worden. Dieses Bauvorhaben sei von der väterlichen Großmutter finanziert worden, die Kindeseltern hätten jedoch in der Folge Teilbeträge laufend rückerstatten müssen, wodurch ihr gemeinsames Konto überzogen worden sei. Nach und nach seien auch Schlafzimmer- und Küchenmöbel angeschafft worden. Der Vater habe bei seinem Auszug aus der Ehewohnung nichts mitgenommen. Anfang der 80-iger Jahre sei auch ein gebrauchter PKW gekauft worden. Auch an einer Senkgrube habe man sich finanziell beteiligen müssen. Der Vater habe auch mit dem Bau eines Ateliers im Garten begonnen, es seien aber nur die Grundmauern errichtet worden. Außerdem sei für Zahnersatz der Kindesmutter S 10.000,-- ausgegeben worden. Für das Wohnen habe man nie Miete zahlen müssen. Mit dem aufgenommenen Darlehen sei auch ein früherer Gehaltsvorschuss des Vaters abgedeckt worden, es sei daher unklar, warum der Vater einen monatlichen Abzug von S 1.200,-- wegen Gehaltsvorschuss habe. In der Folge habe der Vater eine Aufklärung über seine Gehaltsvorschüsse abgelehnt. Schuldverbindlichkeiten eines Unterhaltspflichtigen könnten nur ausnahmsweise die Unterhaltsbemessung beeinflussen, so, wenn die mit Kredit gedeckten Anschaffungen existenznotwendig, also unbedingt erforderlich gewesen seien, wenn die eingegangenen Verbindlichkeiten der Erhaltung der Arbeitskraft oder der wirtschaftlichen Existenz gedient hätten. Die bisherigen Erhebungen des Erstgerichtes ließen eine Beurteilung, inwieweit die Kreditbelastungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage beeinflussten, noch nicht zu. Die Angaben der Mutter bei ihrer Einvernahme vom 17. Juni 1987 seien zum einen zu allgemein gehalten, zum anderen zeitlich nicht fixierbar. Es sei lediglich erkennbar, dass irgendwann, möglicherweise schon Anfang der 70iger Jahre, Ausgaben auch im Zusammenhang mit der Ehewohnung erfolgt seien, die nunmehr von den Kindern und der Mutter weiterhin bewohnt werde. Inwieferne diese Aufwendungen aber die Unterhaltsbemessungsgrundlage des Jahres 1987 beeinflussen könnten, sei nicht klar erkennbar. Eine Berücksichtigung des Gehaltsvorschussabzugs des Vaters komme keinesfalls in Betracht, da der Vater diesbezüglich zuletzt eine Aufklärung über den Zweck desselben abgelehnt habe. Ein Unterhaltspflichtiger, der, obgleich ihn die Beweislast für die den Unterhaltsanspruch eines Kindes vermindernden Umstände treffe, die Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung (teilweise) verweigere, müsse in Kauf nehmen, dass zu seinem Nachteil von ihm nicht ausreichend aufgeklärte Umstände nicht berücksichtigt werden könnten. Im übrigen aber habe es das Erstgericht verabsäumt, den Vater einer eingehenden Befragung über die Schuldverpflichtungen zu unterziehen. Es sei zwar die Mutter zweimal jeweils niederschriftlich gehört worden, der Vater jedoch nie. Dieser habe in seiner Äußerung auf die Anfrage gemäß § 185 Abs 3 AußStrG darauf hingewiesen, dass er sämtliche Schuldverpflichtungen aus der geschiedenen Ehe übernommen habe. Dies hätte für das Erstgericht Anlass sein müssen, Erhebungen zu pflegen, die notwendig seien, um klären zu können, ob die vom Kindesvater ins Treffen gebrachten Schuldverpflichtungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage schmälern könnten oder nicht. Es könne von einem Unterhaltspflichtigen, der noch dazu, wie der Vater, damals unvertreten war, nicht verlangt werden, dass er aus eigenem alle jene Umstände konkret anführe, die für die rechtliche Beurteilung erforderlich seien. Schriftliche Anfragen des Gerichts und ebensolche Beantwortungen des Unterhaltspflichtigen seien in einem solchen Fall grundsätzlich ungeeignet, Klarheit zu schaffen. Insbesonders genügte es auch nicht, nur zu fragen, welche Gegenstände um die Kredite gekauft wurden und wo sich die Gegenstände befinden, zumal vom Vater erklärt worden sei, dass die von ihm vorgelegten Krediturkunden Verbindlichkeiten beträfen, die zur Abdeckung von Kontoüberziehungen dienten. Abgesehen davon, dass die Erhebungen vor der erstinstanzlichen Beschlussfassung und nicht nachher hatten stattfinden müssen, weil ansonsten für die Verfahrensbeteiligten eine Tatsacheninstanz verlorengehen könnte, hätte die Einvernahme der Mutter Anlass geboten, den Vater niederschriftlich zu befragen, um klären zu können, inwieweit die nunmehr zurückzuzahlenden Kredite wirtschaftlich den Kindern zugute kämen. Hiezu bedürfe es präziser Fragen und präziser Antworten, zumal nach dem bisherigen Akteninhalt die finanziellen Belastungen des Vaters ursächlich offenbar Jahre zurückreichten. Sollte der Vater nicht in der Lage sein, ausreichend Auskunft zu geben, so werde dies zu seinen Lasten gehen. Die Amtswegigkeit im Unterhaltsbemessungsverfahren befreie die daran Beteiligten nämlich nicht von ihrer Verpflichtung, alle für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Tatumstände vorzubringen. Derjenige, der ein Recht in Anspruch nehme, müsse die rechtsbegründenden und rechtsgestaltenden Tatsachen beweisen, derjenige, der sich auf den Nichteintritt oder die Beseitigung eines rechtserheblichen Tatbestandes berufe, die rechtsverhindernden und rechtsvernichtenden Tatsachen. Im Unterhaltsverfahren habe somit der Unterhaltspflichtige seine (teilweise) Unfähigkeit zur Leistung des gesetzlichen Unterhalts zu beweisen. Aufgabe des Gerichts sei es, dem Betroffenen ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ihm dabei Hilfestellung zu leisten und - sodann - Beschluss zu fassen. Der Rekurswerber mache auch geltend, das Erstgericht habe nicht berücksichtigt, dass er die gesamten Wohnungskosten der Kinder trage, zumal diese eine Wohnung in einem Zweifamilienhaus bewohnten, wofür weder die Kinder noch die Mutter bezahlen würden. Berücksichtige man, dass die angemessenen Mietkosten S 4.000,-- betragen, die monatlichen durchschnittlichen Stromkosten S 1.000,--, so sei der zugesprochene Unterhalt weit überhöht. Hiezu sei zu bemerken, dass der Rekurswerber in erster Instanz nicht vorgebracht habe, daß die Familie unentgeltlich wohnen würde. Grundsätzlich verringerten auch unentgeltliche Leistungen Dritter (hier der väterlichen Großmutter) an Unterhaltsberechtigte den Umfang der Unterhaltsverpflichtung des Vaters nicht. Ob und inwieweit ein Zusammenhang zwischen unentgeltlichem Wohnen und insbesondere vom Vater getätigten Investitionsaufwand bestehe, stehe in keiner Weise fest und sei bisher auch nicht behauptet worden. Auf diese Umstände könne daher derzeit nicht eingegangen werden. Nach der Rechtsprechung sei bei Haushaltstrennung grundsätzlich Bargeldunterhalt zu leisten, es seien aber Naturalleistungen anerkannt worden, die im Zusammenhang mit einer Wohnung vom Unterhaltspflichtigen getragen werden, zB Mietzins, Betriebskosten, Strom, Gas, Heizungs- oder Telefonspesen. Jedenfalls könne in jenen Fällen, in denen vom Unterhaltspflichtigen regelmäßig Teilunterhalt in natura geleistet werde und angenommen werden könne, dass er diese Leistungen auch weiterhin erbringen werde, die Naturalleistung anerkannt werden. Daher seien auch die vom Vater ständig getragenen Stromkosten zu berücksichtigen, die den Wohnungsaufwand der Kindesmutter und der Minderjährigen verringerten, sodass sie einen geringeren Aufwand hätten. Die Bargeldbedürfnisse der beiden Minderjährigen könnten daher nicht so hoch angesetzt werden, wie bei Kindern im gleichen Alter, denen keine Naturalunterhaltsleistung zugute kämen. Nach der Behauptung der Mutter betrügen die Stromkosten S 2.300,-- im Quartal. Da sie nicht nur den Kindern, sondern auch ihr zugute kämen, entfalle auf jedes Kind ein monatlicher Anteil an den Stromkosten von etwa S 250,--. Unter Berücksichtigung dieses Teilnaturalunterhaltes und (vorerst) Abzug der monatlichen Kreditbelastung von S 2.750,-- und S 4.500,-- ergebe sich für die mj N***** ein monatlicher Unterhaltsbetrag von S 2.000,-- und für die mj C***** von S 1.800,--. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Unterhaltsbegehrens sei dem Rekurs des Vaters Folge zu geben und der angefochtene Beschluss zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzuheben gewesen.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts - und zwar, wie sich aus den Rechtsmittelausführungen ergibt, nur gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung -, wendet sich der Revisionsrekurs der Mutter aus den Anfechtungsgründen der Aktenwidrigkeit und der "Gesetzesverletzung" mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichtes; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Rechtsmittelwerberin bringt vor, das Rekursgericht habe dem Erstgericht zu Unrecht vorgeworfen, das Verfahren dadurch mangelhaft geführt zu haben, dass es den ehelichen Vater nicht bereits vor der Beschlussfassung darüber vernommen habe, welcher Art die von ihm geltend gemachte finanzielle Belastung sei. Hiezu habe für das Erstgericht keine Veranlassung bestanden, weil der Vater in seiner Beantwortung der Aufforderung nach § 185 Abs 3 AußStrG mit keinem Wort behauptet habe, dass die von ihm angegebenen Belastungen direkt oder indirekt den unterhaltsberechtigten Kindern zugutekommen würden oder zugutegekommen wären.

Hinsichtlich der Zahlung der Stromkosten habe die Mutter ausgeführt, diese Kosten selbst tragen zu wollen, wobei das Erstgericht dies in seinem Beschluss sehr wohl berücksichtigt habe. Das Rekursgericht habe daher die Bestimmung des § 185 Abs 3 AußStrG ebenso missachtet wie die Bestimmung des § 10 Abs 2 RPflG, die ausdrücklich Zwischenerhebungen vorschreibe, falls solche für die Entscheidung über das Rechtsmittel notwendig seien. Die weitere Ansicht des Rekursgerichts, dem Vater sei keine Gelegenheit geboten worden, sich zu dem Fragenkomplex, der für das Rekursgericht Anlass zur Aufhebung des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses vom 22. April 1987 gewesen sei, ausreichend Stellung zu nehmen, sei aktenwidrig. Nachdem der Vater ab Rekurserhebung anwaltlich vertreten sei, habe für das Erstgericht kein Anlass mehr bestanden, ihn persönlich zu vernehmen oder im Rechtshilfeweg vernehmen zu lassen. Das Rekursgericht übersehe weiters, dass das Erstgericht den Vater über seinen Vertreter zweimal, zuletzt unter Fristsetzung aufgefordert habe, eine detaillierte Aufstellung, welche Gegenstände um die Kredite gekauft wurden und wo sich diese Gegenstände derzeit befinden, dem Gericht zu übermitteln. Wie das Rekursgericht richtig ausführte, sei der Unterhaltspflichtige verpflichtet, bei der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken, weil ansonsten zu seinem Nachteil von ihm nicht aufgeklärte Umstände nicht berücksichtigt werden könnten. Diese Ansicht müsse für das ganze Verfahren gelten. Wie aktenkundig sei, sei der Vater nicht bereit, dem Gericht bei der Sachverhaltsermittlung zu helfen, so dass das Erstgericht richtigerweise davon Abstand genommen habe, vom anwaltlich vertretenen Vater weitere Unterlagen zu erlangen zu versuchen. Es habe daher wohl das Erstgericht die Verfahrensvorschriften eingehalten, nicht aber das Rekursgericht das dem Vater Schutzwürdigkeit auch ab dem Zeitpunkt seiner Vertretung durch einen Anwalt zubillige. Das Erstgericht habe durch Vernehmung der Mutter am 17. Juni 1987 ausreichend versucht, Klarheit herbeizuführen. Dass dies nach Ansicht des Rekursgerichts nicht ausreiche, liege daran, dass der ganze Sachverhalt schon viel Jahre zurückliege, so dass sie beim besten Willen keine exakten Angaben mehr machen könne.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Gemäß § 14 Abs 2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört die Beurteilung der Befürnisse des Unterhaltsberechtigten, der zur Deckung dieser Bedürfnisse vorhandenen Mittel, die vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen sind (wie Vermögen, Einkommen, Arbeitsfähigkeit des Unterhaltsberechtigten und Leistungen anderer Personen), und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wobei die Beurteilung dieser Umstände durch die zweite Instanz auch dann unanfechtbar ist, wenn es strittig ist, ob sie zur völligen Ablehnung eines Anspruches auf Unterhaltsleistung führt (Punkt II und III des Judikates 60 neu = SZ 27/177). Die Anfechtung einer zweitinstanzlichen Entscheidung über die Unterhaltsbemessung wird durch § 14 Abs 2 AußStrG ausgeschlossen, welcher Fehler immer dem Rekursgericht dabei unterlaufen sein möge; selbst Beschwerdegründe im Sinne des § 16 Abs 1 AußStrG - wie sie die Revisionsrekurswerberin heranzuziehen sucht - sind in einem solchen Fall bei Bekämpfung bloßer Bemessungskriterien nicht zu prüfen (EFSlg 30.514; 37.332 f ua; zuletzt etwa 8 Ob 545/87 ua). § 14 Abs 2 AußStrG schließt aber auch das Geltendmachen von Verfahrensmängeln im Zusammenhang mit der Unterhaltsbemessung aus (vgl Fasching IV, 268; SZ 49/68). Die von der Mutter im Revisionsrekurs geltend gemachten angeblichen Verfahrensverstöße des Rekursgerichts betreffen ausschließlich die Ermittlung der Sachverhaltsgrundlage zur Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang die vom Vater geltend gemachten Schuldverpflichtungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage mindern könnten; damit stehen diese verfahrensrechtlichen Fragen aber in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Ausmaß des zuzuerkennenden Unterhaltes; sie gehören daher zum Bereich der Unterhaltsbemessung und sind gemäß § 14 Abs 2 AußStrG einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen. Dasselbe gilt auch bezüglich angeblich dem Rekursgericht bei der Entscheidung über die Unterhaltsbemessung unterlaufener Aktenwidrigkeiten (EFSlg 47.172), sowie sämlicher Aufträge des Rekursgerichts an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens. Der Revisionsrekurs erweist sich damit nach den vorstehenden Ausführungen als unzulässig, so dass er zurückzuweisen war.