TE OGH 1987/10/21 8Ob647/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Jörg T***, geboren am 22. November 1975, und Klaus T***, geboren am 1. November 1980, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Walter T***, Monteur, 2881 Trattenbach 167, gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgerichtes vom 8. Juli 1987, GZ R 382/87-28, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Amstetten vom 4. Juni 1987, GZ P 110/81-25, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die mj. Jörg und Klaus T*** sind die ehelichen Kinder des Walter und der Maria T***; die Ehe der Eltern wurde im Jahre 1981 einvernehmlich geschieden. Die beiden Minderjährigen befinden sich bei ihrer Mutter, der auch die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten allein zustehen. Der eheliche Vater war zuletzt aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Amstetten vom 17. August 1984 (ON 17 dA) verpflichtet, den beiden Minderjährigen einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je S 1.690,-- zu bezahlen.

Mit Beschluß vom 4. Juni 1987 (ON 25 dA) erhöhte das Erstgericht aufgrund des von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten als Unterhaltssachwalter vom 14. Mai 1987 gestellten Antrages, die monatlichen Unterhaltsbeiträge ab 1. Juni 1987 auf S 2.440,-- für den mj. Jörg und auf S 2.000,-- für den mj. Klaus; das Mehrbegehren (S 310,-- und S 410,--) wies es ab.

Dem vom ehelichen Vater erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz teilweise dahin Folge, daß es den angefochtenen Beschluß im Sinne der Festsetzung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von S 2.300,-- für den mj. Jörg und von monatlich S 1.900,-- für den mj. Klaus abänderte und das Mehrbegehren (S 450,-- und S 510,--) abwies.

Rechtlich führte das Rekursgericht ua. aus, daß das Erstgericht zu Recht die halben Taggelder in die Bemessungsgrundlage eingerechnet, allerdings den mehrfachen Sorgepflichten des ehelichen Vaters zu wenig Rechnung getragen habe. Der Umstand, daß der eheliche Vater sein Einkommen mit weiteren 4 Personen teilen müsse, rechtfertige es, die sich bei einer prozentmäßigen Berechnung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Minderjährigen ergebenden Beträge etwas nach unten abzurunden.

Diese Entscheidung des Rekursgerichtes wurde dem ehelichen Vater am 21. August 1987 zugestellt. Am 7. September 1987 gab Walter T*** den an das Landesgericht St. Pölten gerichteten Revisionsrekurs zur Post, der von diesem Gericht dem Erstgericht übermittelt wurde und dort am 9. September 1987 einlangte. In diesem Revisionsrekurs wendet sich der eheliche Vater gegen die Einbeziehung der Hälfte der ihm ausbezahlten Taggelder in die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch die Vorinstanzen.

Dieser Revisionsrekurs ist zurückzuweisen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß zunächst die Zulässigkeit und dann erst die Rechtzeitigkeit eines Rekurses zu prüfen ist (EFSlg 44.433, 42.229 ua). Gemäß § 14 Abs 2 AußStrG sind Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche unzulässig. Zur Bemessung gehört die Beurteilung ua. welche Einkommensbestandteile auf die sogenannte Unterhaltsbemessungsgrundlage anzurechnen sind (EFSlg 49.879, 44.581 ua); die bekämpfte Einbeziehung von Taggeldern gehört daher zum irrevisiblen Unterhaltsbemessungskomplex (EFSlg 49.880 ua). Die Beurteilung dieser im Revisionsrekurs allein neuerlich aufgeworfenen Frage kann daher nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden.

Der Revisionsrekurs müßte aber auch selbst bei Annahme seiner Zulässigkeit zurückgewiesen werden, weil das Rechtsmittel des Vaters nach Ablauf der im § 11 Abs 1 AußStrG normierten 14tägigen Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Nach § 11 Abs 2 AußStrG hat das Recht des Gerichtes, auf ein verspätetes Rechtsmittel Rücksicht zu nehmen, zur Voraussetzung, daß sich die angefochtene Entscheidung ohne Nachteil eines Dritten abändern läßt. "Dritter" im Sinne dieser Gesetzesstelle ist jede am Verfahren beteiligte vom Rechtsmittelwerber verschiedene Person, somit im vorliegenden Fall die Kinder (EFSlg 42.230 ua). Diese haben durch die angefochtene Entscheidung Rechte erlangt (EFSlg 44.562, 34.944, 30.481 ua); eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung wäre somit ohne Nachteil dieser Personen nicht möglich.

Der Revisionsrekurs mußte daher zurückgewiesen werden.